Sentencia Civil Nº 462/2010, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 301/2010 de 14 de Octubre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION 5ª

Presidente: Don Angel Sanabria Parejo

Magistrados: Doña Rosa María Fernandez Nuñez y Don Ramón Romero Navarro

Juzgado de Primera Instancia núm 1 de Jerez de la Frontera

Asunto núm 317/2009

Rollo de apelación núm 301/2010

S E N T E N C I A Nº 462/2010

En Cádiz a catorce de octubre de dos mil diez.-

Visto por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados del margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de modificación de medidas seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por Adelaida que ha comparecido en esta alzada representada por el procurador Sr. Gómez Castro y defendida por la letrado Sra. Girón García y en el que es parte recurrida Jose Daniel que se ha personado representado por el procurador Sr. Freire Cañas y defendido por el letrado Sr. Fernández Rodríguez.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal que se adhirió al recurso de apelación interpuesto. Siendo ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Ramón Romero Navarro, que expresa el parecer de esta Sala y en base a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Que por la Iltma. Sra. Magistrado- Juez de Primera Instancia núm 1 de Jerez de la Frontera con fecha 19 de noviembre de 2009 dictó sentencia en los presentes autos, cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: "Que estimando la demanda de Modificación de Medidas interpuesta por el Procurador D. Enrique Pérez-Barbadillo Barbadillo en nombre y representación D. Jose Daniel contra Dña. Adelaida declaro extinguida la pensión compensatoria fijada a su favor en la sentencia de separación y la de divorcio dictadas entre las partes, y se fija la pensión de alimentos a favor de la hija común en la suma de 300 euros mensuales, que se incrementará anualmente conforme al IPC, sin imposición de costas procesales a ninguna de las partes.".

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, por la representación de la parte apelante se preparó, en tiempo y forma, recurso de apelación por entender lesiva para sus intereses la resolución de instancia. Admitido que lo fue en ambos efectos, y formalizado alegando los motivos de disentimiento con la sentencia, se dio traslado del escrito de formalización a la parte contraria por plazo de diez días a fin de que pudieran oponerse al recurso o impugnar la resolución. Transcurrido dicho término se elevaron a esta Audiencia los autos originales con los escritos presentados.-

TERCERO.- Elevados los autos a esta Audiencia y turnados de ponencia se acordó la practica de la prueba admitida en esta segunda instancia y se señaló día para la vista oral citándose a las partes. El día señalado, al haber renunciado la parte que la propuso a la prueba testifical admitida, no concurrieron ninguno de los representantes de las partes, por lo que quedaron las actuaciones vistas para sentencia en consideración a las razones expuestas en los respectivos escritos presentados en la fase de preparación e interposición del recurso.-

CUARTO.-Que en la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- Como expresa la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 1 de marzo de 2001 que "la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia" y, al mismo tiempo, que una cosa es la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora tanto de derechos como de obligaciones paterno-filiales (artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil ), y otra muy distinta es la institución de los alimentos entre parientes (artículos 142 y siguientes del Código Civil ), que prescinde para su regulación de toda noción de limitación de edad, sustentada en base a presupuestos tales como la relación conyugal o de parentesco, la necesidad del alimentista y la disponibilidad pecuniaria por parte del alimentante, teniendo su fundamento en la solidaridad familiar dentro de la escala fijada en el artículo 143 del Código Civil, y en este sentido, quedando enmarcado el supuesto controvertido en el primero de los expresados casos, determina el artículo 110 precitado que "el padre y la madre, aunque no ostenten la patria potestad están obligados a velar por los hijos menores y a prestarles alimentos", recogiéndose en el 154.1 dentro de los deberes de la patria potestad el de alimentar a los hijos menores, ya sean procreados dentro o fuera del matrimonio, deber éste que, por tanto, deriva del hecho mismo de la filiación y que, en suma, pasa por constituir una prestación más amplia que la contenida en el artículo 143 del Código Civil, disponiendo sobre este particular la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 16 de julio de 2002 , con cita en la paradigmática de 5 de octubre de 1993 , que "una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina que lo dispuesto en los artículos 146 y 147 del Código Civil sólo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de la patria potestad (artículo 154.1 del Código Civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad", de lo que cabe colegir como primera conclusión a sentar en el caso analizado la imposibilidad de resolver la cuestión en observancia y aplicación de unas "tablas" orientativas que carecen del necesario refrendo legislativo, debiendo estarse en la materia debatida a la doctrina anteriormente expresada y que podría sintetizarse en las sentencias del Tribunal Supremo de 24 de mayo y 16 de noviembre de 1974 que expresan corresponder la determinación de la cuantía alimenticia al Juez o Tribunal sentenciador, cuyo criterio no pueden sustituir las partes eficazmente con el suyo propio, de ahí que no sea factible atender para la cuantificación alimenticia del menor hijo matrimonial a la aplicación automática y aritmética de un sistema modulado carente de homologación legal, debiendo estarse, por el contrario, exclusivamente al conjunto de pruebas practicadas en las actuaciones.

SEGUNDO.- Efectuada la anterior precisión, debe indicarse, igualmente, como en numerosas ocasiones se ha venido pronunciando esta Sala en relación con la cuestión de la valoración de la prueba manteniendo que, en principio, debe primar la realizada al efecto por la juzgadora de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes al defender particulares intereses, facultad ésta que si bien sustraída a las partes litigantes, en cambio, sí se les atribuye la de aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia a los principios dispositivo y de aportación de parte, según recogen, entre otras, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997 , sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes el tribunal de la segunda instancia venga obligado a acatar automáticamente los razonamientos valorativos por el tribunal unipersonal de primer grado, habida cuenta que esa valoración probatoria tiene los propios límites que imponen la lógica y la racionalidad, de ahí que el Tribunal Constitucional en sentencia 102/1994, de 11 de abril , expresara como el recurso de apelación otorga plenas facultades al tribunal "ad quem" para resolver cuántas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un "novum iudicium", de lo que cabe colegir que el deber del tribunal de apelación de comprobar si pese a las facultades del órgano judicial "a quo" para la apreciación conjunta de la prueba, se incurrió por el mismo, para la obtención de sus resultados, en falta de lógica o se omitió todo género de consideraciones sobre los elementos probatorios obrantes en las actuaciones, pues de ser así, el órgano judicial de segunda instancia vendría obligado a corregir el indebido proceder del instancia, entendiéndose en este sentido por el tribunal colegiado de alzada que si bien el pronunciamiento recurrido es ajustado a derecho, sin embargo, en cierta medida quiebra en su conclusión, por cuanto que, indudablemente como señala la parte apelante el aumento real en la pensión alimenticia sería de solo 50 euros aproximadamente en relación con el quantum que tras las sucesivas actualizaciones estaría situado en unos 246,30 euros. Ahora bien, habida cuenta los ingresos mensuales netos reconocidos por el obligado en su escrito de oposición al recurso, y que situa en 2600 euros, los ingresos de su madre ( escasos ciertamente), cuya producción han determinado la extinción de la pensión compensatoria de la que, guste o no, también ha disfrutado la hija en la medida que las necesidades de ésta superaran los ingresos que estrictamente por cuantía alimenticia se fijaron( y su supresión le perjudica indirectamente), y que constituye un hecho notorio e incontestable que las necesidades de una hija de 17 años que estudia Formación profesional en un Instituto de Cádiz al que necesita desplazarse todos los días, son muy superiores a las que originaba una hija de corta edad cuando se estableció( tenía cerca de cinco años) por lo que se considera que habida cuenta todos estos factores la pensión alimenticia de la hija aún menor de edad ha de situarse en los 450 euros mensuales que se incrementaran anualmente en el mismo porcentaje de aumento que experimenten los ingresos del obligado.

TERCERO.- En materia de costas ha de señalarse que los asuntos matrimoniales tienen una especial naturaleza que los diferencia de aquellos otros en que se ventilan pretensiones excluyentes y no armonizadoras, por regla general concurre la existencia de una profunda subjetividad y normal tensión que impregnan las relaciones familiares en tiempos de crisis; la relatividad de muchos conceptos utilizados; la necesidad de acudir a los Tribunales para obtener una regulación de las complejas consecuencias de la crisis convivencial; la existencia de hijos menores, cuyos intereses son los más protegidos por encima de los particulares de la partes en litigio, y con algunas aspectos que afectan a materias de orden público; y el derecho a la discrepancia con respecto de lo que sea mejor para el menor, etc.Por tanto, esta Sala comparte la corriente jurisprudencial que entiende que en el ámbito de derecho de Familia, de hecho pese a la literalidad de los artículos 394 y 398 se aplica como principio general el subjetivo o el de la temeridad, o también podría considerarse que para materias como ésta exista una llamada a la facultad discrecional del Juzgador, como permite el artículo 394.1 de no efectuar expresa imposición de costas cuando concurren serias dudas de hecho o de derecho.

Vistos los arts citados y demás de general y pertinente aplicación, por cuanto antecede EN NOMBRE DE S.M. EL REY pronunciamos el siguiente

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Adelaida contra la sentencia dictada por la Iltma. Sra. Magistrado- Juez de Primera Instancia núm 1 de Jerez de la Frontera en el juicio de referencia, DEBEMOS REVOCAR y REVOCAMOS PARCIALMENTE DICHA RESOLUCIÓN, en el solo sentido de fijar en concepto de pensión de alimentos para la hija, Fátima , la cantidad mensual de 450 euros que se incrementará anualmente en el mismo porcentaje de aumento que experimenten los ingresos del obligado; CONFIRMANDOSE EL RESTO DE PRONUNCIAMIENTOS y sin que haya lugar a hacer especial imposición de las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.-

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

E./