Sentencia Civil Nº 462/2011, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 800/2010 de 23 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA

Sección 4ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ªplanta- C.P. 48001

Tfno.: 94-4016665

Fax: 94-4016992

N.I.G. 48.04.2-09/010481

R.apela.merca.L2 800/10

O.Judicial Origen: Jdo. de lo Mercantil nº 1 (Bilbao)

Autos de Pro.ordinario L2 179/09

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Recurrente: LLAGOSTI IBERICA S.A

Procurador/a: PEDRO MARIA SANTIN DIEZ

Recurrido: EROSKI S.COOP

Procurador/a: IDOIA MALPARTIDA LARRINAGA

SENTENCIA Nº 462/11

ILMOS. SRES.

D. FERNANDO VALDÉS SOLÍS CECCHINI

Dña. ANA BELEN IRACHETA UNDAGOITIA

Dña. REYES CASTRESANA GARCÍA

En Bilbao, a veintitrés de junio de dos mil once.

Vistos en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de Bilbao, Sección Cuarta, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados arriba indicados, los presentes autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO nº 179/09 , procedentes del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Bilbao, y seguidos entre: como parte apelante la demandante "LLAGOSTI IBERICA S.A." , representada por el Procurador Sr. Santín Díez y dirigida por el letrado Sr. Ricardo Teigell, y la demandada "EROSKI, S.COOP." , representada por la Procuradora Sra. Idoia Malpartida y dirigida por el Letrado Sr. Antonio Puerta, oponiéndose ambas al recurso contrario.

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO .- La Sentencia de instancia de fecha 28 de junio de 2010 es del tenor literal siguiente:

" FALLO Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación de LLAGOSTI IBÉRICA, S.A. contra EROSKI, SOCIEDAD COOPERATIVA,

-1º) debo declara y declaro como abusivamente realizada por EROSKI, SOCIEDAD COOPERATIVA la resolución unilateral anticipada de la relación de suministro que ha mantenido con LLAGOSTI IBÉRICA, S.A.;

-2º) debo declara y declaro la obligación de EROSKI, SOCIEDAD COOPERATIVA de indemnizar a LLAGOSTI IBÉRICA, S.A. en los daños y perjuicios generados por su abusiva actuación;

-3º) debo condenar y condeno a EROSKI, SOCIEDAD COOPERATIVA al pago a LLAGOSTI IBÉRICA, S.A. de las cantidades que resulten determinadas, en ejecución de sentencia, con arreglo a los criterios establecidos en el Fundamento de Derecho 3º de esta sentencia;

todo ello debiendo abonar cada parte las costas causadas a su instancia, y las comunes por mitad."

SEGUNDO .- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte demandante se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 800/10 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO .- Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para votación y fallo.

CUARTO .- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª ANA BELEN IRACHETA UNDAGOITIA .

Fundamentos

PRIMERO.- La mercantil Llagosti Ibérica S.A. formuló demanda contra Eroski, Sociedad Cooperativa, en la que ejercita acción de resarcimiento de daños y perjuicios, con base en las disposiciones contenidas en el art.18 con relación a los arts. 6.2 de la Ley 16/1989 de 17 de julio, de Defensa de la Competencia , y 16.3 de la Ley 3/1991 de 10 enero, de Competencia Desleal , con los siguientes pedimentos: 1º) Se declare abusivamente realizada por la demandada la resolución unilateral del contrato de suministro en exclusiva; 2º) Se declare la obligación de la demandada de indemnizar a la actora daños y perjuicios generados por su abusiva actuación; 3º) Se condene a la demandada al pago de las cantidades que se detallan en la demanda por distintos conceptos (stoks no consumidos, depreciación de stoks, valor contable de maquinaria adquirida, lucro cesante, costes de despidos laborales y sobrecostes de mantenimiento de plantilla) que ascienden a la suma de un millón trescientos ocho mil cuatrocientos dieciseis euros con ocho céntimos (1.308.416'8), con sus intereses; 4º) Se condene a la demandada al pago de la diferencia existente entre los valores contables de los distintos elementos de su activo y los finales de realización para el supuesto de liquidación en procedimiento concursal; 5º) Se publique la sentencia en periódico de tirada nacional; 6º) Se condene al pago de las costas.

Como fundamento de la pretensión alega, en síntesis, que a los pocos meses de su constitución, en enero del año 2005, entró en contacto con Eroski con el fin de ofrecerle sus productos, en concreto, langostino refrigerado y envasado en atmósfera controlada, en noviembre de 2005 Eroski le dio de alta como proveedor de langostino cocido para que sirviera a los supermercados de Palma de Mallorca, con resultado plenamente satisfactorio para ambas partes, que determinó la ampliación del ámbito del suministro hasta alcanzar a las plataformas de Eroski de toda España con un constante incremento en el volumen de los suministros, que en el año 2007 alcanzaron las 671 toneladas, lo que obligó a la demandante a dejar de suministrar a otra gran superficie, Alcampo, por imposición de Eroski, para seguir con el suministro a esta; que en agosto de 2007 se iniciaron conversaciones para que Llagosti fuera proveedor exclusivo de Eroski, la cual a su vez se limitaría a dos proveedores, y que la atención de las previsiones de pedidos de formato para porción individual, modalidad de envasado que se realizó con particularidades exclusivas para Eroski, tuvo que adquirir una nueva máquina con un precio de 325.000 euros, a cuyo pago se pactó contribuiría Eroski mediante un incremento del 20 céntimos a partir del 26 de septiembre de 2007, que a principios del 2008 mientras se seguían desarrollando las negociaciones para la firma del contrato de exclusiva, Eroski le solicitó información sobre las dimensiones de las bandejas "porción de consumidor"; que el 23 de julio de 2008, en el curso de una reunión que convocó Eroski con la excusa de proyectar la campaña de Navidad y fijar los precios de los productos, se trasladó al representante legal de Llagosti la voluntad de Eroski de dar por finalizada la relación contractual y que el día 10 de agosto recibió una carta de Eroski,fechada el 30 de julio de 2008,en la que la mercantil daba por finalizada la relación comercial con efectos 30 de agosto para después posponer el fin de la relación al 30 octubre, y que la actuación unilateral e injustificada de Eroski le ha colocado en una grave situación económica, disolución o concurso, pues el volúmen de producto demandado por Eroski representaba más del 70% de las ventas y el suministro a la mercantil demandada le ha exigido la realización de inversiones para la adquisición de nueva maquinaria y el endeudamiento con sus proveedores.

La demandada, que se opuso a la demanda y solicitó su desestimación, alegó que la relación comercial entre ambas fue puntual y a modo de prueba en el año 2005 y que la relación de suministro propiamente se inicio en el año 2006 con pedidos para las plataformas de Madrid y Málaga, en volumen que variaba de día en día, y que el suministro del formato consumidor se inició en el septiembre 2006, que las manifestaciones realizadas por el encargado de compras de pescadería de Eroski, D. Hermenegildo , al responsable de LLagosti, eran meras previsiones no obligatorias que tenían como finalidad informar a los responsables de Llagosti del significado del tipo suministro que requería Eroski; que Eroski no sugirió a Llagosti que dejara de vender a Alcampo, que fue un mero comentario, y que Eroski no planteó la firma de un contrato en exclusiva, que los correos de la demandante sobre tal cuestión no tuvieron contestación y que la reunión en la que Eroski comunicó verbalmente a Llagosti el fin de la relación tuvo lugar el 16 de julio de 2008, y que después de haber fijado como fecha inicial del fin de la relación el 30 de agosto, Eroski, en acto de buena voluntad, al saber que Llagosti tenía stock de bandejas, film y otros productos que no podían ser utilizados por terceros, retrasó el final del suministro hasta 31 de octubre de 2008, por tanto, dos meses y medio después del anuncio del fin de la relación, y que el volumen de suministro de la actora a Eroski representaba el 58% de la facturación, y que su mantenimiento en el mercado no depende de Eroski, pues el volumen de ingresos de explotación que reflejan las cuentas es muy superior al de los generados por los suministros a Eroski, y que no procede el abono de indemnización por ningún concepto a la demandante por no haber existido pacto de exclusiva y que la actora pretende obtener un enriquecimiento injusto con la reclamación indemnizatoria.

La sentencia de instancia, que estima parcialmente la demanda, considera que no se contrató suministro en exclusiva pero que la relación comercial existente entre las partes por sus características merecía un tratamiento semejante y, por consiguiente, le era exigible a la demandada el preaviso de la ruptura de la relación en plazo que fija en cinco meses, dos más de los comprendidos entre la fecha en la que la demandada comunicó por escrito el cese de la relación de suministro (30 de julio) y la fecha en la que se hizo efectivo (31 de octubre) y declara abusiva la resolución unilateral de la relación de suministro con LLagosti Ibérica SA realizada por Eroski, Sociedas Cooperativa, y le condena a indemnizar a la actora, por los perjuicios irrogados durante los dos meses que faltaron por cumplir dicho plazo en la suma en la que el Perito de designación judicial cuantifique el margen bruto comercial que habría obtenido durante tal periodo en el que distingue dos tramos (1/11 a 17/12 y 18 a 31/12) en trámite de ejecución de sentencia, desestimando los demás pedimentos, con imposición a cada parte de las costas causadas a su instancia y la mitad de las comunes.

Frente a la resolución de instancia se alzan ambas partes con postulados opuestos: la actora con la pretensión de que se le indemnice por los conceptos de stoks no consumidos para envasado de productos de Eroski en cuantía de 6.470,47 euros; importe no amortizado de maquinaria adquirida para atender el suministro de Eroski, que cuantifica en 21.189,00 euros; mitad del coste ocasionado por los despidos de catorce trabajadores, que cuantifica en 22.341,29 euros; costes de mantenimiento de plantilla de la empresa durante el tiempo que faltó el preaviso, que concreta en la cifra de 118.009,13 euros; mientras que la demandada solicita la desestimación íntegra de la demanda con base en la inexistencia de pacto de exclusiva y, subsidiariamente, la fijación de la indemnización (por la insuficiencia del plazo de preaviso) en la cuantía resultante de la aplicación de los criterios contenidos en el informe emitido por el perito que ha actuado a su instancia, D. Sixto .

SEGUNDO.- En primer lugar, es conveniente precisar la relación jurídica que vinculaba a Llagosti Ibérica y a Eroski.

Es indiscutido que la actora y la demandada estaban unidas por un contrato de suministro, de duración indefinida, que tenía por objeto mariscos refrigerados. La divergencia se plantea respecto a la existencia o no de pacto de exclusiva en dicho contrato, que afirma la demandante y niega la demandada, cuyo criterio en este particular comparte la sentencia apelada, bien que con base en las características de la relación decide la cuestión con pautas semejantes al supuesto de exclusiva.

Del contenido del material probatorio obrante en autos y de las declaraciones que emitieron en el acto del juicio las partes y los testigos, significadamente D. Amadeo , Administrador Único y gerente de Llagosti Ibérica cuando se produjeron los hechos enjuiciados, resulta que las exigencias que fue incorporando Eroski en el transcurso de relación de suministro no documentada que existía entre las partes desde el año 2005, determinaron que la relación quedase sometida de hecho el régimen de exclusiva, en paralelo a la negociación de la concertación por escrito de un contrato de exclusiva.

En la correspondencia entre D. Hermenegildo , representante de Eroski y Jefe de Compras de Pescadería, y D. Amadeo , entonces administrador único y gerente de Llagosti, se recoge el rechazo del Sr. Hermenegildo a aceptar el suministro de producto cocido en Francia y la indicación a Llagosti de terminar con el suministro de los mismos productos que entonces realizaba a los supermercados Alcampo para atender el volumen de pedidos de Eroski en las condiciones que demandaba la mercantil, que exigía que todo el producto se preparase en España y anunciaba un incremento en la demanda con la apertura de nuevas superficies. Y tales indicaciones, que la demandada denomina "sugerencias", son más bien exigencias, pues la posición que detentaba Eroski respecto a Llagosti por el volúmen de negocio -las compras de Eroski representaba aproximadamente el setenta por ciento del volumen de transacciones de Llagosti- le colocaba en una situación de dominio que imponía el obligado acatamiento de la sugerencias de Eroski, máxime cuando las "sugerencias" se realizaban mientras la partes estaban negociando el establecimiento de régimen de exclusiva con la previsión de que Eroski se limitaría a dos proveedores. Y la realidad de las conversaciones para el establecimiento de un pacto de exclusiva se considera demostrada, pese haber sido negada por el representante de Eroski, por el contenido de los correos que el Sr. Amadeo envió al Sr. Hermenegildo , en los que se hacen reiteradas alusiones a la existencia de conversaciones en tal sentido en reuniones que celebraron las partes, sin que se haya aportado a las actuaciones documento de Eroski a Llagosti que contradiga la existencia de conversaciones sobre tal cuestión, como sería lógico si la existencia de negociaciones para el establecimiento de régimen de exclusiva hubiera sido una mera ilusión del Sr. Amadeo , a quien tampoco se dijo nada en contrario de palabra -el Sr. Hermenegildo en las preguntas que se le han realizado sobre el particular se ha limitado a responder que el Sr. Amadeo quería el pacto de exclusiva pero que Eroski no lo firmó y que nunca se le dijo nada sobre las referencias a la negociación de exclusiva contenidas en la cartas-. Y apuntan también a la existencia de conversaciones para establecimiento de pacto de exclusiva y, desde luego, a una previsión de la duración de la relación de suministro en volumen como mínimo igual al entonces existente, la compra por parte de Llagosti de maquinaria específica - termoselladora y etiquetadora- para la preparación de productos marca de Eroski, con un cálculo de amortización del precio de cuatro años mediante un incremento en el precio de la porción consumidor de veinte céntimos bandeja a partir del 26 de septiembre de 2007.

TERCERO.- Es doctrina pacífica que los contratos son lo que son y no lo que las partes dicen que son, y que la calificación de los contratos debe realizarse atendiendo a sus características y no a la nominación que les atribuyan las partes. Así, si la principal característica del régimen de exclusiva es la restricción a la libertad de contratación, y la libertad de contratación de Llagosti se vio sometida a importantes restricciones en aras al mantenimiento del contrato de suministro de duración indefinida vigente con Eroski -la restricción afectaba a un cliente de gran importancia, pues Alcampo es una cadena de supermercados con implantación nacional, que además compite con Eroski en buena parte del territorio- debe entenderse que la relación estaba sometida a régimen de exclusiva.

De otra parte, aún cuando no se considerara que la relación de suministro estaba sometida a régimen de exclusividad, es meridiano que las partes contemplaron una duración mínima de la relación de suministro vigente de cuatro años a partir del 26 de septiembre y, consecuentemente, que Llagosti Ibérica SA tenía una razonable expectativa de que la duración del contrato de suministro se prolongaría al menos durante tal periodo, pues Eroski se comprometió a financiar la inversión en maquinaria que Llagosti debía realizar para atender el suministro de productos de marca propia demandado por Eroski, mediante el incremento de veinte céntimos por kilogramo de marisco refrigerado en un periodo de cuatro años, y que con base en tal compromiso Llagosti tenía una expectativa fundada y razonable de que la situación se mantendría durante dicho periodo.

CUARTO.- La STS 18 de diciembre de 1995 , con relación a un contrato de concesión o distribución, que tiene en común con el suministro la exigencia de una mutua colaboración entre las partes que se prolonga en el tiempo, dice:

"Tanto en los supuestos de exclusividad como de duración sin limitación temporal, procede la resolución a cargo de cualquiera de las partes, pero no puede operar en forma abusiva ni alejada del ámbito que marca y delimita la buena fé, pues los derechos del concesionario, derivados de la instalación comercial constituida, infraestructuras, clientela, incluso almacenaje, y acumulación de mercancías, no pueden ser marginados y menos avasallados. Ha de proceder un preaviso necesario y la correspondiente liquidación de las relaciones comerciales que se mantuvieron, para efectuar los abonos y compensaciones económicas que sean procedentes. En el presente caso la recurrente no llevó a cabo ninguna de estas actividades y menos probó la concurrencia de justas causas, con lo cual nos encontramos ante un arbitrario desistimiento unilateral por parte de la empresa concedente, que no la exonera de la obligación de indemnizar los daños y perjuicios que hubiera ocasionado a la parte cumplidora, ( sentencias de 16 de octubre de 1995 , que cita las de 11-2-1989 , 19-12- 1985 , 23-3-1988 , 2 y 21-12-1992 , 24-3-1993 y 17-10-1995 )."

Por su parte, la STS 26 de junio de 2003 , con ocasión del resumen que realiza de la jurisprudencia de la Sala sobre el contrato de distribución, reseña las siguientes:

Sentencia 20-1-2000 : "...es preciso subrayar, que siendo un contrato de tracto sucesivo, han de ponderarse las circunstancias del cumplimiento del mismo, con los criterios de la lealtad y la buena fe, y no sólo en lo referente al plazo de duración sino en el mantenimiento de las previsiones pactadas y, sobre todo, que al tratarse de un contrato de confianza o personalista, cuando se produzca una resolución unilateral, han de respetarse esos modelos de buena fe y mutua confianza, sin que, por ende, se irroguen unos perjuicios a quien ha prestado su aparato y estructura negocial para servir a las finalidades de la contraparte...".

Sentencia 10-3-2000 . Sobre Pacto en exclusiva y su incumplimiento: "Dice la sentencia de 22 de marzo de 1988 , citada en posteriores resoluciones de esta Sala, que -en torno al llamado pacto de exclusiva ha sentado esta Sala las siguientes conclusiones:

Primero: Que dicho pacto, examinado por la Jurisprudencia a partir de la sentencia de 23 de marzo de 1921 y definido en la de 29 de octubre de 1955 y 31 de diciembre de 1970 , al orientarse en el sentido de evitar la concurrencia en el mercado, entraña una restricción a la libertad comercial de los contratantes que, como tal, no debe interpretarse en sentido amplio, sino limitado.

Segundo: Que dado el -intuitu personae- que juega en los contratos de distribución de productos con pacto de exclusiva por la repercusión que en el patrimonio de cada contratante puede ocasionar la inactividad o falta de diligencia del otro, se suele acompañar en la práctica mercantil, cuando se concierta sin fijación de plazo, de una cláusula de resolución -ad nutum-, con excusión de resarcimiento de daños y perjuicios, que actúa como válvula de seguridad para compensarles del riesgo que mutuamente corren.

Tercero: Que este es el criterio seguido por nuestro Código Civil para todos aquellos supuestos en que entre los interesados medien relaciones obligacionales por tiempo indefinido, según se infiere de sus arts. 400 , 1052, 1705, 1732y 1750 , e incluso de otros textos legales, como el art. 279 del Código de Comercio .

La doctrina del Tribunal Supremo con relación a los contratos de tracto continuado ha sido aplicada por las Audiencias Provinciales a otros contratos como el de transporte, y, en este sentido, se señalan la ST AP de Barcelona 13 de septiembre de 2004 y AP Sevilla 30 de octubre de 2008 .

La aplicación de la doctrina que se expuesto sobre los contratos de tracto continuado al supuesto enjuiciado lleva a concluir, en coincidencia con el criterio del Juzgador "a quo", que la resolución por parte de Eroski del contrato de suministro que le vinculaba con Llagosti, que no se ha probado que obedeciera a una justa causa -la justificación de la ruptura de la relación contractual en deficiencias en el suministro alegada en la contestación a la demanda y rechazada por la sentencia apelada no ha sido reiterada en el recurso- fue inopinada e injustificada, por contraria a las exigencias de la buena fe que impone con carácter general el art. 7 Código Civil , que dispone que los derechos deberán ejercitase conforme a las exigencias de las buena fe y proscribe el abuso de derecho, y asimismo contraviene la lealtad contractual en los términos contemplado en el art. 16.3 Ley de Competencia desleal, que considera desleal la ruptura, aunque sea parcial, una relación contractual establecida salvo que se deba a incumplimientos graves.

Y es que las pruebas practicadas en las actuaciones demuestran que en el mes de abril de 2008 Eroski ya había iniciado conversaciones con otra mercantil (Angulas de Aguinaga) para el suministro de los productos de los que le proveía Llagosti, y es revelador al respecto la solicitud de datos sobre las dimensiones de la bandeja que utilizaba Llagosti para los envases individuales o "porción consumidor", y que una vez que la sociedad con la que había negociado el suministro de futuro estuvo en condiciones para atender a la demanda de Eroski, éste unilateralmente puso fin a la relación con una carta fechada el 30 de julio y recibida por Llagosti el 10 de agosto, que comunicaba la decisión de Eroski de terminar con la relación se suministro ya insinuada en el curso de una reunión a la que había sido convocada Llagosti con el pretexto de la preparación de la campaña de Navidad, y que también decía que la fecha definitiva del fin de la relación contractual se fijaría de común acuerdo entre ambas partes, no obstante lo cual, de forma unilateral, ignorando los requerimientos de Llagosti de disponer de un plazo más amplio para la búsqueda de nuevos clientes con los que suplir la relación contractual finalizada y dar salida a los stoks de productos exclusivos de Eroski, decidió poner fin a la relación con fecha el 30 de octubre, lo que le comunicó en carta del día 20 del mismo mes.

QUINTO.- Sentada la infracción de las exigencias de buena fe y lealtad contractual en la resolución unilateral del contrato de suministro realizada por Eroski, y toda vez que no se aprecian razones que justifiquen la modificación del plazo de preaviso que el Juzgador "a quo" considera debió anteceder al cese efectivo de la relación contractual, el mismo debe mantenerse, y es que la determinación del plazo de preaviso, en ausencia de pacto entre las partes, debe realizarse a la vista de las circunstancias del caso, y atendidas las del supuesto enjuiciado, expuestas en esta y con más detalle en la resolución recurrida, es de todo punto razonable el establecido en aquella.

Y aceptado el plazo con el que se debió comunicar el cese de la relación, procede examinar la cuestión referente a la indemnización.

La demandada Eroski cuestiona la aplicación del parámetro "margen bruto" en la determinación de la indemnización por incluir conceptos que entiende no le son repercutibles, tales como personal, maquinaria, stoks etc, en lugar del "lucro cesante", conforme al cual considera debe determinarse el perjuicio.

Pues bien, en el informe emitido por el perito judicial los conceptos "lucro cesante" y "margen bruto", que es la diferencia entre el precio de compra de un producto, y en su caso, el coste de producción, y el precio de venta sin IVA, es decir, el margen de beneficios antes de impuestos, se identifican. Por tanto, la utilización de este parámetro resulta correcta para la determinación del beneficio que no obtuvó Llagosti por el cese de la relación comercial con Llagosti, no siendo aceptable el criterio utilizado por el perito de la actora para la determinación del lucro cesante que lo establece en el beneficio empresarial que resulta de las cuentas anuales, de modo que si la empresa no obtuviera beneficios o los beneficios fueran mínimos por cualesquier circunstancia ajena al desarrollo de la actividad comercial, por ej., por la realización de inversiones, no habría lucro cesante ni, consecuentemente, perjuicio.

Por su parte, Llagosti ha cuestionado la no aceptación como perjuicios susceptibles de indemnización el coste de los stoks de productos adquridos para Eroski, maquinaria de nueva adquisión, costes de despidos y sobre costes de mantenimiento de plantilla.

1)Stoks de productos adquiridos para Eroski.

En el balance de Llagosti de fecha 31 de octubre de 2008 figuran barquetas, cartones para barquetas, etiquetas, cartones, films y otros productos de envasado por importe total de 49.929,20 euros, cuya adquisición se ha justificado por D. Amadeo , entonces Administrador de Llagosti, en la realización anual de la compra de tales productos y en la antelación de la planificación de la compaña de Navidad.

En el envasado de los productos para suministro de Eroski que llevaban la marca Eroski se utilizaban elementos singulares, por ej. las bandejas eran de distinto color y tenían mayor altura, las compras de material de envasado se realizaban para un año y Llagosti podía confiar razonablemente en la prolongación en el tiempo de la duración de la relación de suministro al menos durante cuatro años. Con base en tales datos y habiéndose conformado la actora con una indemnización por tal concepto en la suma de 6,740,47 euros, que es el coste del mínimo que atribuye el perito judicial como de exclusiva aplicación el cliente Eroski, y siendo dicha suma considerablemente inferior a la que correspondería según el volumen de negocio (70%) en el valor total del stok, se acepta la cifra 6.740,47 euros como indemnización por embalajes no utilizados.

2) Maquinaria de nueva adquisición.

En las actuaciones ha quedado demostrado que las maquinas Etiquetadora y Termoselladora y, en particular, la Línea de Termosellado SEALPC SP A8, se compró para el envasado de los productos de Eroski y que Eroski se comprometió a contribuir en la financiación de la máquina con un sobreprecio en las compras y futuras; que dos años después de la finalización de la relación comercial la máquina no había sido vendida y que es de muy difícil venta por sus características -el Sr. Amadeo ha explicado que lleva incorporados unos moldes que corresponden a la bandeja "porción consumidor" Eroski, que es más alta y tiene unos bordes que dan la vuelta- y como quiera que la indemnización que se reclama por este concepto en apelación, 21.189 euros (diferencia del periodo preaviso, con cálculo de periodo de amortización de cinco años), es muy inferior a la que correspondería de determinarse la indemnización según el periodo que restaba del periodo de amortización fijado por las partes, se concede la cantidad reclamada por este concepto.

3)Costes de despidos.

De los catorce trabajadores despedidos por Llagosti en enero de 2009, doce fueron contratados a medida que la demanda de Eroski se iba incrementando. Por tanto, por las razones expuestas, procede indemnizar por este concepto la cantidad reclamada, con deducción del importe que corresponde a las indemnizaciones abonadas a los trabajadores D.ª Natividad (2.432,35 euros) y D.ª Angelina (3.566,44), cuyos contratos datan de fecha anterior a la contratación con Eroski, de lo que resulta una indemnización por este concepto de 18.432,50 euros.

4)Sobrecoste de mantenimiento de plantilla.

No procede la concesión de indemnización por este concepto, pues la actora tuvo tiempo suficiente para resolver los contratos de trabajo desde la comunicación escrita de la finalización de la relación laboral e, incluso, desde que se le comunicó la fecha efectiva del fin de la relación, y el mantenimiento de la platilla obedeció a una decisión propia, posiblemente inspirada por la confianza de encontrar clientes de sustitución que no encontró, pero que no justifica la repercusión de tal gasto a Eroski.

SEXTO.- Dado que lo expuesto y razonado comporta la estimación parcial del recurso intrpuesto por Llagosti Ibérica S.A. y la desestimación del que lo ha sido por Eroski, Sdad. Cooperativa, no se efectúa especial pronunciamiento de las costas causadas por el recurso formulado por Llagosti Ibérica y se imponen a Eroski las devengadas por el suyo.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

En nombre de S.M. el Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español, y su Constitución

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Santín Díez, en representación de Llagosti Ibérica S.A., y desestimando el deducido por la Procuradora Sra. Malpartida, en representación de Eroski S.Coop., contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Mercantil 1 de Bilbao, en el Procedimiento Ordinario nº 179/09, de que este rollo dimana, debemos revocar y revocamos la sentencia apelada en el sentido de condenar a Eroski, Sociedad Cooperativa, a indemnizar a Llagosti SA en la suma de cuarenta y seis mil trescientos cuarenta y dos (46.342) euros, además de la que se determine en ejecución de sentencia en los términos que establece la resolución recurrida, con el interés legal correspondiente desde la fecha de interposición de la demanda y el procesal del art. 576 desde la fecha de esta resolución, sin especial pronunciamiento de las costas causadas por el recurso formulado por Llagosti Ibérica y con imposició a Eroski de las devengadas por el suyo.

Devuélvase al recurrente LLAGOSTI IBERICA S.A. el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por el Secretario Judicial el correspondiente mandamiento de devolución.

La desestimación de recurso interpuesto por EROSKI S.COOP. conlleva la pérdida del depósito constituido para recurrir, que será transferido por el Secretario Judicial a la cuenta de depósitos de recursos desestimados.

Modo de impugnación: mediante recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo. El recurso se preparará por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de CINCO DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación (artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de prepararse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DÍAS siguientes a la notificación (artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn).

Para interponer los recursos será necesario la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4704 0000 00 0800 10. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un "Recurso" código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al preparar los recursos (DA 15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.