Sentencia Civil Nº 462/2012, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 352/2012 de 16 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

A CORUÑA

SENTENCIA: 00462/2012

CORUÑA Nº 2

ROLLO 352/12

S E N T E N C I A

Nº 462/12

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECION CUARTA

ILTMOS. SRS. MAGISTRADOS:

CARLOS FUENTES CANDELAS

ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ

MARÍA DEL CARMEN MARTELO PÉREZ

En A Coruña, a dieciséis de noviembre de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001620 /2010, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 2 de A CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000352 /2012, en los que aparece como parte demandante-apelante, DON Mariano , representado por el Procurador de los tribunales, Sra. SONIA MARÍA GÓMEZ-PORTALES GONZÁLEZ, asistido por el Letrado D. JUAN MARIA SANZ BRAVO, y como parte demandada-apelada, COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 Nº NUM000 , NUM001 Y NUM002 DE A, representado por el Procurador de los tribunales, Sra. CONCEPCIÓN PÉREZ GARCÍA, asistido por el Letrado DOÑA BLANCA MARIA ALVAREZ PRADOS, sobre NULIDAD DE ACUERDO ADOPTADO EN JUNTA DE PROPIETARIOS EXTRAORDINARIA.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por EL JUZGADO DE PRIMERA INTANCIA Nº 2 DE A CORUÑA de fecha 20-2-12. Su parte dispositiva literalmente dice: "Debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por la Procuradora SRA. GOMEZ PORTALEZ GONZALEZ, en nombre y representación de DON Mariano , contra LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO señalado con los nºs NUM000 , NUM001 y NUM002 de la CALLE000 , de A Coruña, representada por la Procuradora SRA. PÉREZ GARCIA, con imposición al demandante de las costas causadas".

SEGUNDO.- Contra la referida resolución por el demandante , se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que les fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.

TERCERO.- Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. CARLOS FUENTES CANDELAS.

Fundamentos

No se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada más que en lo que coincidan con los siguientes:

PRIMERO.- La sentencia desestimó la demanda del propietario del local comercial del bajo con entreplanta del edificio litigioso de impugnación del acuerdo 1º de la junta de la comunidad de 9/9/2010 acordando proceder a la apertura de una puerta hacia el interior de la estancia considerada excedente de obra para su comprobación, en los términos especificados en el acta.

Se entendió en la sentencia que la controversia consistía en determinar si la titularidad de ese habitáculo era privativa del actor o comunal de todos los copropietarios.

Con base en los títulos y descripción del local adquirido por el demandante, así como el carácter enunciativo de la mención de elementos comunes en el artículo 396 del Código Civil y la presunción residual favorable a la Comunidad de todo aquello que no se demuestre privativo, se llegó a la conclusión de tratarse de un espacio común.

SEGUNDO .- El recurso de apelación del demandante se alega que la sentencia habría errado el objeto de la litis, pues no se trataba de una cuestión de propiedad ni se había ejercitado acción declarativa alguna, ni siquiera encubierta, sino de impugnación del acuerdo comunitario para abrir una puerta por nulidad basada en su ilegalidad al atentar contra la posesión del actor, interfiriendo su actividad y dejando abierto su establecimiento.

Se alega también error en la valoración de las pruebas, las cuales demostrarían que ese espacio estaría incluido en la entreplanta del local cuando lo compró y recibió, al tratarse de una placa corrida entre las paredes de la planta del local, aunque no tuviese reflejo en el proyecto y la escritura de división horizontal por exceder de la edificabilidad permitida. El espacio nunca habría tenido comunicación con elementos comunes, accediéndose al mismo a través del local y detentando su posesión siempre el actor. La finalidad de mantenimiento tampoco sería cierta.

A consecuencia de todo ello la sentencia incurriría en aplicación errónea de derecho al tratarse de una actuación radicalmente ilícita, aunque fuese elemento común, al afectar a la posesión del demandante, en su perjuicio y abusiva, al margen de quien sea la propiedad.

TERCERO.- La Comunidad demandada alegó en contra del recurso insistiendo en que el actor estaría reivindicando sin título un espacio comunal que pretendería apropiarse en contra de la voluntad soberana de la junta general y de los requerimientos que se le hicieron en tal sentido desde 2009 y para que se abstuviese de realizar reformas en el mismo. La foto del cartel publicitario no supliría la falta de título de dominio sobre el espacio litigioso y contradice el de adjudicación del local en superficie y linderos. Por otro lado, el acuerdo de la junta no sería aperturar una puerta sobre el local sino un acceso hacia una estancia excedente de obra para labores de mantenimiento y posterior cierre, previa autorización municipal, lo que sería lícito y los propietarios tendrían obligación de soportarlo.

CUARTO.- Se estima el recurso.

Aunque ambas partes consideren de su propiedad el espacio litigioso, es lo cierto que en la demanda no se ejercitó acción alguna declarativa ni menos aún reivindicatoria del dominio sino de impugnación de un acuerdo comunitario por vulnerar la posesión del demandante, al haber decidido la Comunidad abrir una puerta para labores de mantenimiento y comprobar si el actor, dueño del local bajo con la entreplanta, se había apropiado de ese espacio, considerado por la demandada como un excedente de obra que pertenecería a ésta.

Está claro que se trata de abrir una puerta porque no existe acceso directo desde elementos comunes sino a través del local del actor.

Y si éste se halla en su posesión, siquiera material o de hecho, la Ley le ampara frente a las actuaciones de despojo y de inquitación o perturbación de su posesión por cualquier otro particular en contra de la voluntad del poseedor y sin haber recabado el respaldo judicial para poner fin, en su caso, a dicha posesión.

En este sentido, el artículo 441 del Código Civil impide la adquisición por la fuerza de la posesión en contra del poseedor, pues el que se crea con acción o derecho para privar a otro de la tennencia de la cosa, siempre que el tenedor se resista a entregarla, debe solicitar el auxilio de la autoridad competente, que en el caso enjuiciado son los Tribunales de justicia. Añade el artículo 445 que si surgiere contienda sobre el hecho de la posesión será preferido, ante todo, el poseedor actual.

Realmente era esa la tutela judicial pedida en la demanda frente al acuerdo impugnado, por afectar a la protección legal de la posesión material o de hecho actual del demandante sobre el espacio o habitáculo litigioso, y no por vulnerar su derecho de propiedad.

La controversia sobre la propiedad no está en la demanda (aunque el actor pueda creerse dueño) sino que fue introducida por la Comunidad de Propietarios demandada al tratar de justificar el acuerdo de la junta en el carácter de elemento común como "espacio excedente de obra".

Lo cierto es que mientras no se resuelva judicialmente a quien pertenece, hay que mantener la situación posesoria de hecho en evitación de disputas y actos de fuerza o violencia no queridos por la ley.

De la lectura del acuerdo es claro que lo que se decidió en la junta fue que, una vez llegase el informe de inspección del Ayuntamiento, "proceder a la apertura de una puerta hacia el interior de la estancia excedente de obra", poniéndolo en conocimiento del Ayuntamiento, con licencia municipal "para abrir la citada puerta", se dice que para labores de mantenimiento, en presencia de notario para certificar "su posible apropiación por parte de los usuarios del local comercial", y si se comprueba que "el local se ha apropiado de la citada estancia", se acuerda "reclamar judicialmente la recuperación de la estancia apropiada"...

Eso solo tiene significado de perturbación o inquietación para la posesión de hecho del demandante, en tanto que amenaza desposesoria, lo mismo que si se llegase efectivamente a realizar la apertura de la puerta o hueco hacia el interior ocupado por aquél.

Que las obras de apertura necesiten o no licencia municipal o que urbanísticamente pueda o no tener ese espacio o habitáculo uso alguno, son cuestiones distintas que no alteran la protección legal y judicial que debe otorgarse mientras tanto a la posesión material o de hecho en tanto otra cosa no se resuelva por los tribunales del orden jurisdiccional civil sobre la propiedad u otros derechos (como la posesión definitiva de derecho y no provisional de hecho), todo ello sin perjuicio de las competiciones urbanísticas o propias de la Administración Pública.

QUINTO.- Lo dicho basta para estimar el recurso y la demanda, con la preceptiva imposición de las costas de la primera instancia a la parte demandada vencida, sin hacer mención de las costas de la apelación ( arts. 394 y 398 LEC ), así como la devolución del depósito para recurrir ( D.A. 15ª LOPJ ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad concedida por el Pueblo Español.

Fallo

Que, estimando el recurso de apelación del demandante DON Mariano , revocamos la sentencia apelada y, en su lugar, estimamos la demanda de aquél contra la Comunidad de Propietarios y declaramos la nulidad del acuerdo del punto 1º de la junta extraordinaria de 9 de septiembre de 2010, con imposición de las costas de la primera instancia a la parte demandada. No se hace mención especial de las de la alzada y devuélvase el depósito constituido para recurrir.

Esta sentencia no es firme y contra la misma solo cabe recurso de casación por interés casacional, y en su caso extraordinario por infracción procesal, para ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo, a interponer ante esta Sección 4ª mediante escrito de abogado y procurador en el plazo de 20 días, con los demás requisitos de admisibilidad previstos en la Ley y su jurisprudencia.

Y al Juzgado de procedencia, líbrese la certificación correspondiente con devolución de los autos que remitió.

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.