Sentencia Civil Nº 462/2013, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 996/2011 de 29 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

SALA: Magistrados

D./Dª. CARLOS AUGUSTO GARCIA VAN ISSCHOT (Presidente-Ponente)

D./Dª. MONICA GARCIA DE YZAGUIRRE

D./Dª. VICTOR MANUEL MARTIN CALVO

En Las Palmas de Gran Canaria, a 29 de noviembre de 2013.

VISTAS por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia nº 212-2010, de cinco de noviembre, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 7 de San Bartolomé de Tirajana en los autos de Juicio Ordinario nº 1.311-2008, seguidos a instancia de 'GRAN CANARIA SERVICIOS DE COMUNICACIONES, S.L.', parte apelante, representada en esta alzada por el Procurador don JOSÉ JAVIER FERNÁNDEZ MANRIQUE DE LARA y asistida por el Letrado don FRANCISCO JAVIER DE LA LLAVE CADAHIA, contra las entidades mercantiles 'ANFI SALES, S.L.', 'ANFI REAL STATE, S.L.' y 'ANFI TAURO, S.A.', partes apeladas e impugnantes, representadas en esta alzada todas ellas por el Procurador don Alejandro Valido Farray y asistida, la primera, por el Letrado don Miguel Méndez Itarte, y las otras dos, bajo la dirección de la letrada doña IVANA RAMÓN ABADÍAS, siendo ponente el Sr. Magistrado D. CARLOS AUGUSTO GARCIA VAN ISSCHOT, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera instancia e Instrucción nº 7 de San Bartolomé de Tirajana, dictó sentencia en los referidos autos cuyo fallo literalmente establece:« Que desestimando la demanda interpuesta por GRAN CANARIA SERVICIOS DE COMUNICACIONES SL representado por el/la Procurador/a Don José Javier Fernández Manrique de Lara, contra las entidades ANFI SALES SL, ANFI REAL STATE SL Y ANFI TAURO SA representadas por el/la Procurador/a Doña Sandra Pérez Almeida, debo absolver a las demandadas de las pretensiones formuladas en su contra, con expresa imposición de costas al demandante.».

SEGUNDO.- La referida sentencia, nº 212-2010, de cinco de noviembre, la recurrió en apelación la parte actora, interponiendo tras su anuncio el correspondiente recurso de apelación con base a los hechos y fundamentos que son de ver en el mismo. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el artículo 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la parte codemandada presentó sendos escritos de oposición al recurso y, a su vez, de impugnación de la sentencia, alegando cuanto tuvieron por conveniente y seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación y ante la que se personaron, emplazados que fueron, ante la Audiencia Provincial, en tiempo y forma, dichos litigantes.

Por consentido auto 9 de marzo de 2012 se acordó unir a las actuaciones, por un lado, copia del auto de 10 de enero de 2011, dictado por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de San Bartolomé de Tirajana en las diligencias preliminares 455-10, instadas por 'GRAN CANARIA SERVICIOS DE COMUNICACIONES, S.L.', frente a 'ANFI SALES, S.L.' y, con los efectos del artículo 271.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y por otro lado, copia de la sentencia número 426/2011, de 27 de octubre, dictada, en el recurso de apelación Nº 565-18/11, por la sección octava de la Audiencia Provincial de Alicante, en el juicio ordinario 268/2009, seguido por 'ANFI SALES, S.L.' y 'ANFI TAURO, S.A.', contra 'LION RESORT CANARY ISLES, S.L.' y contra 'GRAN CANARIA SERVICIOS DE COMUNICACIONES, S.L.', y conferidos los traslados oportunos para alegaciones, que evacuaron los litigantes, y, sin necesidad de celebración de vista, se señaló para discusión, votación y fallo el día tres de junio de dos mil trece.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales salvo el término para dictar sentencia por la complejidad del asunto, con un recurso de apelación dieciséis folios, una impugnación de la sentencia de treinta y tres, folios, y una oposición de veinte y siete folios, y con una de grabación audiovisual del juicio del cinco de mayo de dos mil diez, de dos horas y treinta minutos y una grabación del juicio del catorce de junio de una hora y doce minutos.

Fundamentos

PRIMERO- La demandante 'GRAN CANARIA SERVICIOS DE COMUNICACIONES, S.L.' denuncia contradicción entre el fundamento de derecho quinto y el sexto de la sentencia de primera instancia, pues en el quinto se establece que la denominada indemnización por clientela, en el contrato de agencia, para el caso de resolución unilateral, es una facultad indisponible y, en el fundamento de derecho siguiente, se dice que la única indemnización precedente, para el caso de resolución unilateral, es la recogida en la estipulación segunda, y - aduce la recurrente- que conforme al artículo 3.1 y el 28 de la ley de contrato de agencia 12/1992, el carácter imperativo de las normas de esta ley excluye cualquier cláusula que por vía del artículo 1.152 del Código Civil pretendan imponer las partes contratantes para cuantificar la indemnización procedente en caso de resolución unilateral del contrato.

Por ello la demandante 'GRAN CANARIA SERVICIOS DE COMUNICACIONES, S.L.' aduce que procede reconocer el derecho del agente a una indemnización por clientela y otra indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento contractual del empresario, ascendente en total a tres millones setecientos setenta y un mil ciento cincuenta y dos euros con cincuenta y dos céntimos, intereses legales y costas, con revocación de la sentencia que desestimó todas estas pretensiones e imposición de las costas a los codemandados apelados.

Las codemandadas 'ANFI SALES, S.L.', 'ANFI REAL STATE, S.L.' y 'ANFI TAURO, S.A.' han impugnado la sentencia de primera instancia suplicando que se desestime íntegramente el recurso de apelación interpuesto por 'GRAN CANARIA SERVICIOS DE COMUNICACIONES, S.L.' y alegando que, a pesar de estar completamente de acuerdo con la desestimación de la demanda, se ven forzadas a impugnar la sentencia insistiendo en su tesis defensiva de que la relación contractual, entre 'GRAN CANARIA SERVICIOS DE COMUNICACIONES, S.L.' (en adelante: 'GCSC') y 'ANFI SALES, S.L.', no puede calificarse como propia de un contrato de agencia, por no concurrir las notas características de tal pacto por faltarle, concretamente, el requisito de que la actividad de promoción desplegada por 'GCSC' lo fuera por cuenta ajena o en favor del empresario, y que, en el caso presente, 'GCSC' solamente desarrollaba una actividad de mera propaganda, de conseguir que los potenciales clientes visitaran las instalaciones de ANFI donde eran los comerciales de 'ANFI SALES, S.L.' los que negociaban con esos potenciales clientes para convencerlos de que adquirieran un derecho de aprovechamiento por turno sobre alguno de los apartamentos propiedad de 'ANFI SALES, S.L.'.

Las codemandadas 'ANFI REAL STATE, S.L.' y 'ANFI TAURO, S.A.' impugnan también la sentencia de primera instancia insistiendo en que esas dos sociedades carecen de legitimación pasiva en el procedimiento por no haber sido parte en el contrato de primero de enero de 2007 cuya resolución se ha pretendido en el juicio.

La sentencia de primera instancia consideró que sí estaban legitimadas pasivamente por referirse a ambas entidades la cláusula décima del contrato, por pertenecer las dos sociedades al denominado GRUPO ANFI y por haber abonado 'ANFI TAURO, S.A.' alguna factura sin haberse acreditado en qué concepto.

Estas dos sociedades codemandadas alegan que la sentencia impugnada ha extendido indebidamente la legitimación pasiva de 'ANFI SALES, S.L.' a 'ANFI REAL STATE, S.L.' y 'ANFI TAURO, S.A.' atendiendo a que en la demanda misma se explicaba que las entidades a las que se decidió demandar eran el producto de la escisión en el año 2001, de la antigua entidad llamada 'ANFI DEL MAR, S.A.' y que en ese escrito rector nada más se dijo al respecto, ni tampoco que estas sociedades estuvieran usando fraudulentamente su personalidad jurídica o que estuvieran perjudicando los derechos del actor o tratando de eludir el pago de cualquier deuda ni que la sociedad que suscribió el contrato litigiosos careciera de funcionamiento real e independiente.

Entiende estas dos sociedades que el hecho de que 'ANFI SALES, S.L.', 'ANFI REAL STATE, S.L.' y 'ANFI TAURO, S.A.' sean sociedades del mismo grupo no es una dato que por sí sólo pueda hacer derivar de forma automática la responsabilidad por la resolución del contrato firmado por 'ANFI SALES, S.L.' a tiotas las entidades del grupo.

Las sociedades que impugnan la sentencia exponen que el denominado 'GRUPO ANFI' está compuesto por varias entidades entre las que se encuentra 'ANFI SALES, S.L.' - que es la encargada de la comercialización de derechos de aprovechamiento por turnos de bienes inmuebles y la que tiene mayor fuerza económica en el grupo-, 'ANFI REAL STATE, S.L.' - que se encarga de la explotación del centro comercial y de la realización centralizada de compras y suministros y de 'ANFI TAURO, S.A.' que se dedica a la explotación del campo de golf sito en Tauro y de las villas allí ubicadas.

Aducen que la cláusula décima del contrato es de tipo estándar, que de su tenor literal no se extrae que los contratantes pacten extender la responsabilidad a otras sociedades del grupo y que esa estipulación solamente obedece a la legítima cautela de 'ANFI SALES, S.L.' de que la información a la que pudiera acceder 'GRAN CANARIA SERVICIOS DE COMUNICACIONES, S.L.' no perjudicar a ninguna empresa del grupo.

Aducen finalmente estas dos sociedades que el hecho de que el representante legal de 'ANFI TAURO, S.A.' reconociera en el juicio que esta mercantil abonó unas facturas en concepto de servicios por la compra de material de publicidad, no permite presumir que fueran pagos referidos al contrato litigioso sino que muy al contrario dicho representante legal admitió que correspondían a la adquisición por 'ANFI TAURO, S.A.' de diverso material de publicidad (uniformes, stand etcétera).

SEGUNDO.- Ha de abordarse, en primer lugar, esta ultima cuestión y ha de observarse que la sentencia de primera instancia no fundamenta la legitimación de 'ANFI REAL STATE, S.L.' y de 'ANFI TAURO, S.A.' para soportar validamente el ejercicio de la presente acción en la aplicación de la doctrina del levantamiento del velo, sino en que la estipulación décima del contrato sobre CONFIDENCIALIDAD dice 'A los efectos de esta cláusula, el término 'ANFI' incluirá sus filiales, sociedades hermanas o cualquier empresa del grupo ANFI', que el documento nº 12 del escrito de demanda (folio 110) o misiva del 7 de noviembre de 2008 que Dimas , por el Grupo Anfi del Mar, remite a Jon de 'GRAN CANARIA SERVICIOS DE COMUNICACIONES, S.L.' comunicándole la decisión del Grupo Anfi del Mar de rescindir el contrato mercantil vigente con vencimiento para el siguiente 31/12/2009, y que son precisamente las litigantes 'ANFI REAL STATE, S.L.' y de 'ANFI TAURO, S.A.' las que, como documento nº 2 (folios 482 a 522) aportan la memoria del ejercicio anual de 2007 correspondiente a la otra sociedad codemandada 'Anfi Sales, S.L.' cuya página 3 expresa 'La sociedad forma el denominado 'Grupo Anfi' con las sociedades 'Anfi Resort, S.L.', 'Anfi del Mar, S.L.', 'Anfi Vacation Club, S.L.', 'Anfi Real State, S.L.', 'Anfi Tauro Resort Management, S.L.' y 'ANFI TAURO, S.A.' sociedades con las que mantiene dirección, estrategia y accionariado en común.

A lo anterior ha de añadirse -como acertadamente lo valoró el Juez a quo- que el representante de 'Anfi Real State, S.L.' y de 'ANFI TAURO, S.A.', don Jose Manuel , reconoció a las preguntas sobre la causa de los distintos pagos que había realizado a la actora, que había abonado Anfi Tauro a la actora alguna factura por compra de material de publicidad, aunque no aportó dichas facturas, y que para ello le daba igual actuar como Anfi Tauro o como Anfi Sales.

En definitiva hemos de compartir el razonamiento del Juez a quo de que, a partir de lo expresamente establecido en el contrato y de la ulterior actividad verificada por el actor, resultaba claro que la obligación de desempeñar la actividad de promoción se proyectaba sobre la totalidad de las empresas, que se encontraban bajo una misma dirección y que se identificaban frente a terceros en el tráfico como 'Grupo Anfi', de manera que había de concluirse que, a pesar de que en el contrato solamente se identificaba como empresario a la empresa 'Anfi Sales, S.L.', la realidad era la de que las obligaciones allí recogidas se referían a todas las sociedades vinculadas con el Grupo Anfi, siendo todas ellas parte integrante del contrato y, por tanto, legitimadas en el proceso.

En consecuencia es de desestimar la impugnación formulada por 'Anfi Real State, S.L.' y 'ANFI TAURO, S.A.'.

TERCERO.- Ahora bien las tres entidades codemandadas reiteran, por vía impugnatoria, su tesis de que en el caso presente no concurría, en la actividad del demandante, la nota esencial característica del contrato de agencia, de tratarse de la promoción de actos u operaciones de comercio por cuenta ajena, sino que se trataba de una mera intervención publicitaria, por lo que la calificación jurídica del Juez fue errónea y que debe revocarse la sentencia impugnada.

El Tribunal ad quem considera que las razones esgrimidas por el Juez a quo respecto de la naturaleza jurídica del contrato litigioso ha de ser mantenida.

Así no obsta que el contrato de 1 de Enero de 2007 se llamase"CONTRATO DE PROMOCIÓN"y no contrato de agencia, pues los contratos son lo que son y su calificación jurídica no depende de las denominaciones que le hayan dado los contratantes pues, lo decisivo es su contenido real, su contenido de obligaciones, que es el que habrá de predominar sobre el sentido gramatical de las palabras, al tener carácter relevante el verdadero fin jurídico que los contratantes pretendían alcanzar con el contrato, tal y como lo establece la propia la Ley de Agencia 12/1992, en su art. 3.1 cuando establece que 'las distintas modalidades del contrato de agencia, cualquiera que sea su denominación, se regirán por lo dispuesto en la presente Ley ', por lo que pone el acento en el contenido, y no en el nombre.

Precisamente del contenido del contrato merecen destacarse las siguientes cláusulas: Primera: 'OBJETO: ANFI encarga a GCSC la prestación de los servicios que a continuación se detallan, comenzando a realizarse efectivamente esta actividad desde la fecha de este acuerdo. La prestación de esos servicios consistirá básicamente en la promoción e información del producto comercializado por ANFI (entendiéndose por producto de ANFI la comercialización y venta de semanas de aprovechamiento por turno en la urbanización Anfi del Mar y Anfi Tauro) a través del personal de GCSC situado en los stands colocados en las vías públicas de los municipios de San Bartolomé de Tirajana y Mogán, en virtud de las correspondientes autorizaciones administrativas y en los locales arrendados al efecto por GCSC y ANFI en los municipios de San Bartolomé de Tirajana y Mogán. En la actualidad GCSC tiene arrendados una serie de locales, cuya relación forma parte inseparable del presente contrato como Anexo número I, donde viene prestando los servicios aquí contratados. Asimismo las partes acuerdan que cualquier local que se arrienda de aquí en adelante para la prestación de los servicios objeto del presente contrato, se hará a través de y a nombre de ANFI. Por lo tanto, la potestad de elegir si se alquila otro local o no, corresponderá a ANFI. En sentido, ambas partes acuerdan que sea ANFI quien decida la idoneidad de los locales y, por lo tanto, la continuidad de la prestación en los mismos. Ambas partes acuerdan que tanto las rentas como los acondicionamientos y reformas iniciales para prestar las actividades en los distintos locales, serán abonados por ANFI. Por lo tanto, teniendo en cuenta lo anterior, ambas partes acuerdan que ANFI será quién decida, en última instancia, el alquiler de cualquier de los locales, así como la reforma y acondicionamiento inicial a relazar en los mismos. Se habla de reforma inicial puesto que, las ulteriores reformas que las partes acuerden realizar, se realizarán a través de los porcentajes destinados para ello en la cláusula cuarta. La prestación de servicios objeto del presente contrato, se llevará a cabo entre los paseantes, usuarios de las distintas zonas, los cuales deberán ser informados sobre las características de la Urbanización Anfi del Mar y Anfi Tauro, en su caso, de los complejos que las forman y del producto ofertado por ANFI, invitando al mayor número de parejas de clientes posibles a que acuda a conocer personalmente dichas Urbanizaciones. Para llevar a cabo la promoción de los productos comercializados por Anfi, esta última entregará a GCSC un determinado material promocional.. . .'.

La segunda: 'La duración de este contrato será de tres años con efectividad a partir de la firma del mismo. En consecuencia terminará el 31 de Diciembre de 2009, pudiéndose prorrogar tácitamente. El presente contrato podrá prorrogarse tácitamente por periodos anuales sucesivos mientras cualquiera de las partes no notifique a la otra, con una antelación mínima de dos meses, antes de cada vencimiento del periodo inicial o anual de prórroga convencional en curso, su decisión de darlo por resuelto al finalizar dicho periodo de que se trate. No obstante lo anterior, ambas partes acuerdan que el presente contrato podrá resolverse sin ningún tipo de indemnización y en cualquier momento, siempre y cuando, la parte que quiera resolver el contrato preavise, fehacientemente, a la otra con tres meses de antelación sobre la fecha en que quiera resolverlo. Igualmente y en este sentido, ambas partes acuerdan que ANFI podrá resolver la relación contractual en cualquier momento y sin ningún tipo de preaviso incluido el de los tres meses, siempre y cuando, indemnice a GCSC con una indemnización resultante de multiplicar por tres el importe medio de todas las facturas abonadas por ANFI hasta ese momento en virtud del presente contrato, siendo esta cantidad, la única indemnización a la que tendrá derecho GCSC si ANFI decide resolver el contrato anticipadamente y sin preaviso alguno antes de que expire los plazos pactados en el presente contrato. Comunicada la voluntad de resolver el contrato en plazo, éste, se resolverá sin que las partes puedan exigirse indemnizaciones de tipo alguno adicional a las establecidas en el párrafo anterior, debiendo únicamente abonarse los pagos pendientes de liquidar como consecuencia de la ejecución de los servicios contratados y devolución del material de ANFI por parte de GCSC que se encuentre en los locales de promoción. La vigencia del presente contrato continuará en tanto en cuanto la normativa legal sobre captación de clientes en la vía pública permita esta actividad, incluyendo la actividad en los locales. En el caso de que cualquier de los municipios prohibiese en un fututo expresamente la actividad de captación de clientes en la vía pública (incluyendo la actividad de promoción en los locales), el contrato continuará para aquellos municipios en los que no se hubiere prohibido tal actividad. En el caso de que se prohíba para todos los municipios en que se desarrolle la actividad de captación, este contrato se entenderá terminado sin nada más que reclamarse las partes, salvo la facturación pendiente hasta ese mencionado momento y el material propiedad de ANFI.'; la TERCERA:"EXCLUSIVIDAD: GCSC se obliga a ofrecer los servicios descrito en el presente contrato de forma exclusiva a ANFI. En aquellos casos en que GCSC desee ofrecer sus servicios a otras entidades o personas, deberá obtener previamente el consentimiento por escrito de ANFI. Esta exclusividad es extensible a cualquier otra empresa que pertenezca al Grupo de GCSC, cualquier otra entidad mercantil de la cual sea partícipe el administrador único de GCSC firmante del presente contrato, así como la prestación de servicio como empelado o profesional independiente o de cualquier otra forma. Además de lo anterior, GCS no podrá ofrecer los servicios descritos en el presente contrato a otras empresas o a personas en otros países fuera de España sin el consentimiento escrito de ANFI. En aquellos casos en los que, sin el consentimiento expreso de ANFI, GCSC envíe sucesivamente clientes o parejas de clientes a otros complejos que no sean los explotados por ANFI, ya sea ofreciéndoles un producto de derechos de aprovechamiento por turnos, un paquete vacacional, o cualquier otro producto que suponga una competencia directa con los ofrecidos por las entidades de ANFI, y teniendo ésta pruebas fehacientes de la existencia de tal conducta, ANFI podrá rescindir unilateralmente el presente contrato sin necesidad de preaviso e indemnización alguna. Dando en cualquier caso a GCSC un periodo de quince días para presentar las alegaciones oportunas y con posterior debate en el comité de Promociones. ANFI acuerda, igualmente, dar exclusividad a GCSXC para la promoción del producto comercializado por ANFI de los stands colocados en las vías públicas y los locales de San Bartolomé de Tirajana y de Mogán."; y la CUARTA:"RETRIBUCIÓN Y FORMA DE PAGO: GCSC percibirá una retribución que se determinará conforme a las reglas que a continuación se establecen: .- Durante los meses de enero a marzo del año 2007, GCSC percibirá como retribución por los servicios prestados a ANFI una retribución del 20% sobre las venitas reales (Net Gross sales) que aparezcan en el profit&loss de ANFI el cual será auditado al finalizar el año por Ernst&Young Auditores, al ser estos los auditores externos designados por ANFI para el año 2007. A estos efectos y para mayor claridad, las ventas netas son las que se obtienen transcurrido el periodo de cooling off que tiene cada cliente apara cancelar la compra de los distintos productos de ANFI. .- Durante los meses de abril a septiembre del año 2007, GCSC percibirá como retribución por los servicios prestados a ANFI una retribución del 18,5% sobre las ventas netas (Net Gross sales) que aparezcan en el profit&loss de ANFI el cual será auditado al finalizar el año por Ernst&Young Auditores, al ser estos los auditores externos designados por ANFI para el año 2007. A estos efectos y para mayor claridad, las ventas netas son las que se obtienen transcurrido el periodo de cooling off que tiene cada cliente apara cancelar la compra de los distintos productos de ANFI. Igualmente las partes acuerdan que el restante 1,5% de diferencia de retribución existente con la fijada para los meses de enero a marzo, se destinará a realizar inversiones para mejorar y renovar la promoción de productos ANFI relacionados con los servicios prestados en virtud de del presente contrato, tal y como se establece en la cláusula quinta siguiente: .- Durante los meses de octubre a diciembre del año 2007, GCSC percibirá como retribución por los servicios prestados a ANFI una retribución del 17% sobre las venitas netas (Net Gross sales) que aparezcan en el profit&loss de ANFI el cual será auditado al finalizar el año por Ernst&Young Auditores, al ser estos los auditores externos designados por ANFI para el año 2007. A estos efectos y para mayor claridad, las ventas netas son las que se obtienen transcurrido el periodo de cooling off que tiene cada cliente apara cancelar la compra de los distintos productos de ANFI. Igualmente las partes acuerdan que el restante 1,5% de diferencia de retribución existente con la fijada para los meses de enero a marzo, se destinará a realizar inversiones para mejorar y renovar la promoción de productos ANFI relacionados con los servicios prestados en virtud de del presente contrato. Estas inversiones deberán ser consensuadas por ambas partes en las reuniones que mantendrán durante la duración del presente contrato, tal y como se en la cláusula quinta siguiente. Para el caso de que no se pongan de acuerdo las partes en las inversiones a realizar detalladas en los dos puntos anteriores, cada una de ellas decidirá en qué tipo de inversión aplica su 50% del importe total destinado a dichas inversiones. A estos efectos si los importes destinados a las inversiones no se invierten/aplican en su totalidad, la parte sobrante se repartirá por mitades iguales entre las partes (50% de las cantidades pendientes de invertir a cada una de ellas). Para ello, será necesario acuerdo expreso y escrito de las partes acodando dicho reparto del 50% para cada una de ellas. Se entienden incluidos en la retribución todos los gastos en los que GCSC pueda incurrir, ya sean de personal de promoción propiamente dichos y los impuestos exigibles necesarios para llevar a cabo la actividad objeto de este contrato en los distintos municipios. Todo ello deberá ser abonado por GCSC. La forma de pago se hará semanalmente previa prestación de la factura correspondiente. Para ello, dicho pago se calculará en base al llamado 'Gross sales figures' que contienen las ventas brotas del negocio. A dicha cifra se le deducirá el tipo aplicable en cada momento por el IGIC y un 35% estimado para cancelaciones de cooling off. La regularización del importe semanal estimado y abonado inicialmente por ANFI, se hará en base al informe de profit&loss mensual, el cual recogerá las ventas netas reales obtenidas por la venta de los productos ANFI en los que intervenga GCSC. Esta regularización se realizará una vez al mes y se abonará o deducirá la diferencia a GCSC. Adicionalmente GCSC tendrá derecho a percibir las mismas comisiones anteriormente descritas para las ventas de derechos de aprovechamiento por turnos e realicen con clientes originados por GCSC y que provengan de un producto de los denominados 'ANFI EXPERIENCE. No obstante todo lo anterior, las partes acuerdan que, por la prestación de los servicios objeto del presente contrato, GCSC percibirá semanalmente por dicho concepto como mínimo una cantidad de cincuenta mil euros. Así mismo todos los años del presente contrato se le aplicará el correspondiente aumento sobre el IPC oportuno.".

CUARTO.- El artículo 1 de la Ley de Contrato de agencia contiene la definición de lo que debemos entender por tal, 'Por el contrato de agencia una persona natural o jurídica, denominada agente, se obliga frente a otra de manera continuada o estable a cambio de una remuneración, a promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena, o a promoverlos y concluirlos por cuenta y en nombre ajenos, como intermediario independiente, sin asumir, salvo pacto en contrario, el riesgo y ventura de tales operaciones.' Y el Artículo 5 establece que 'El agente deberá realizar, por sí mismo o por medio de sus dependientes, la promoción y, en su caso, la conclusión de los actos u operaciones de comercio que se le hubieren encomendado.'.

Relacionando la descripción que hace la ley del contrato de agencia, con la actividad descrita en el contrato reexaminado, se observa que encaja en el contrato de agencia, pues tiene la nota de la perdurabilidad en el tiempo, no requiriendo la ley que sea indefinido, la actividad es la de promoción, la remuneración es la prevista en la ley, se ejerce de manera independiente, es decir no hay relación laboral, y consta el pacto de exclusividad, etc.

Por lo tanto, aplicando estos criterios al caso concreto resulta que, al margen de la denominación que le han dado los contratantes, las obligaciones por ellos asumidas se corresponden con las propias de este contrato. En la Exposición de motivos de la Ley unas veces se limita el agente a buscar clientes; otras, además, contrata con ellos en nombre del empresario representado, en este caso sólo se realiza la primera actividad descrita, que aunque la demandada Anfi Sales intentó simplificarla a simples 'tiqueteros', lo cierto es que su labor no sólo consistía en entregar unos tiques a los turistas, sino que debían buscar perfiles determinados de turistas, parejas de unas determinadas nacionalidades y ciertas características, y convencer a dichos turistas que se encuentran en un país extranjero, de que los lleven al complejo 'Anfi' en un taxi a cambio de unos regalos para que les oferten unos productos, o como expresa el propio contrato: 'para los cuales deberán ser informados sobre las características de la Urbanización Anfi del Mar y Anfi Tauro, en su caso, de los complejos que las forman y del producto ofertado por ANFI, invitando al mayor número de parejas de clientes posibles a que acuda a conocer personalmente dichas Urbanizaciones', lo que sin duda acarrearía una cierta labor de persuasión.

Como ya hemos dicho el contrato de agencia tiene por objeto la promoción de actos u operaciones de comercio y es básica la independencia del agente y esta independencia, que le permite al agente organizar libremente la actividad empresarial y el tiempo dedicado a la misma, se manifiesta en el contenido propio de las obligaciones asumidas en el contrato, propias de una relación mixta de servicios y de agencia, actividades -instrumental y prevalente- por las que recibiría una contraprestación fija mensual y una variable, esta última en función de los contratos por él promovidos.

De consiguiente, cuando el contrato sea agencia - promoción, y haya una relación estable e independencia, regirá la Ley 12/1992 tanto en la rescisión como en la indemnización.

QUINTO.- Las anteriores consideraciones - coincidentes con las expuestas por el Juez a quo- las han querido desvirtuar las sociedades codemandadas, las cuales impugnan la sentencia, denunciando sustancialmente que no concurre el requisito de la actividad de promoción por cuenta ajena y la facultad de su conclusión en nombre del empresario, y que la actividad de promoción a la que se refiere la LCA implica una actividad de intermediación en la negociación de los contratos, no bastando con la simple publicación del producto, ajena a un proceso de tratos preliminares orientado a la celebración del negocio, como no serían verdaderas ofertas las invitaciones por manifestaciones hechas en catálogos u octavillas y que la actividad que realizó GCSC era de pura propaganda y se trataba simplemente de conseguir, o convencer a potenciales clientes, de que visitaran los complejos de ANFI en cuyas instalaciones los propios trabajadores de ANFI negociaban con esos potenciales clientes, o, dicho de otra forma, que esa actividad de publicidad facilitaba la labor de la plantilla de comerciales de ventas de ANFI, pero no constituía una labor de promoción en sentido estricto ya que no disponían de la información de las condiciones económicas del producto ni canalizaban las quejas de los clientes.

Como arriba anticipamos, reproduciendo las consideraciones al respecto esgrimidas por el Juez, el objeto del contrato litigioso se identifica con el que es propio del contrato de agencia según la caracterización legal que establece su primer precepto, y del contenido del pacto se desprenden las anteriores funciones de GCSC que van más allá de la mera publicidad del producto y que de otro modo no hubieran sido retribuidas de forma tan importante. Concretamente la estipulación primera del contrato de primero de enero de 2007, supra transcrita, recoge los requisitos de actividad que han de exigirse a un agente para que cumpla su función concretamente 'la promoción e información del producto comercializado por ANFI (entendiéndose por producto de ANFI la comercialización y venta de semanas de aprovechamiento por turno en la urbanización Anfi del Mar y Anfi Tauro) a través del personal de GCSC', y al mero publicista no se le exige que lleve al potencial cliente (que ha de ser pareja y cumplir otras condiciones) al establecimiento en el que finalmente se vende el producto, y el agente de GCSC tenía que contar permanentemente con el material promocional y además contar con una infraestructura de medios materiales y humanos independientes de los del empresario, y de no ser así se antoja incomprensible que GCSC viera retribuido su prestación de servicios con un porcentaje de la facturación del empresario síntoma inequívoco de la crucial trascendencia de la función de GCSC en la cadena de venta.

Corolario de todo lo anterior es el de que este motivo de impugnación de la sentencia no puede prosperar.

SEXTO.- La cuestión siguiente a dilucidar es la mismo que afrontó el Juzgador en el fundamento de derecho cuarto de su sentencia, es decir, la referida al reconocimiento al agente de una compensación, y la de los presupuestos para que el agente tenga derecho a una indemnización por clientela, como uno de los elementos característicos del contrato de agencia, y su plasmación en el caso concreto reexaminado.

Es acertada la alegación de la entidad actora de que no hay armonía entre el fundamento de derecho cuarto ( que es quinto en puridad) de la sentencia de primera instancia, que por un lado, expone que"Según el art. 3.1 de la Ley 12/1992, de 27 de mayo, sobre Contrato de Agencia , las normas del contrato de agencia tienen carácter imperativo, a no ser que en ellas se disponga otra cosa. La Ley sobre Contrato de Agencia recoge el criterio de la Directiva 653/1986 del Consejo, de 18 de diciembre, relativa a la coordinación de los estados miembros en lo referente a los agentes comerciales independientes, que, frente a las pretensiones británicas de seguir el sistema de autonomía privada, opta por el sistema continental del carácter indisponible; si bien, se considera que la disposición de derecho interno es excesivamente rígida, pues la Directiva 653/1986, de 18 de diciembre, sólo preveía tal imperatividad para una clase de agentes, aquellos comerciales, dedicados a comprar y vender mercancías y, en general, en lo que es favorable para los mismos. Sin embargo, el TS reitera y concreta el alcance del carácter imperativo de las normas en Sentencias como la de 7 de abril de 2003 en la que se trataba de resolver sobre la denominada indemnización por clientela, regulada en el art. 28 de la Ley sobre Contrato de Agencia , considerando que la misma tiene carácter indisponible por aplicación del principio de imperatividad recogido en su art. 3.1. La calificación como imperativa conlleva la nulidad de pleno derecho de todas aquellas cláusulas contractuales que las infrinjan, por lo tanto la renuncia a la indemnización por clientela recogida en una de las estipulaciones contractuales, en concreto en la segunda cuando limita la indemnización por resolución anticipada sin preaviso, incide en nulidad absoluta por ser contraria a norma imperativa, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 6.3 y 1255 CC"y, por otro lado, en el fundamento de derecho siguiente, explica que"La indemnización que prevé el contrato en caso de resolución anticipada se recoge en la estipulación segunda cuando dice: '.ambas partes acuerdan que ANFI podrá resolver la relación contractual en cualquier momento y sin ningún tipo de preaviso incluido el de los tres meses, siempre y cuando, indemnice a GCSC con una indemnización resultante de multiplicar por tres el importe medio de todas las facturas abonadas por ANFI hasta ese momento en virtud del presente contrato, siendo esta cantidad, la única indemnización a la que tendrá derecho', siendo ésta una cláusula penal contenida en el contrato, habrá que estar a su contenido como dispone el art.1152 del CC sin que quepan las alegaciones de la actora sobre la indeterminación de dicha cláusula siendo ésta lo suficientemente clara, pues la indemnización es el resultado de multiplicar por tres el importe medio de todas las facturas abonadas hasta el momento de la resolución, es decir desde que se inició la relación contractual hasta que se resolvió el contrato.".

Consideramos que esta contradicción ha de salvarse en pro del primer criterio cual es el de que el artículo 3.1 de la ley de Contratos de Agencia establece el carácter imperativo de sus normas lo que lleva aparejado el carácter imperativo de su artículo 28 lo que conlleva la exclusión de cualquier cláusula convencional que cuantifique de manera insoslayable la indemnización en caso de resolución unilateral del contrato y ello por aplicación del artículo 6.3 y 1.255 del Código Civil , tal y como se lo estableciera, la STS de ocho de octubre de dos mil diez , en su fundamento de derecho quinto al decir, entre otros, que"3ª.- La especial relevancia de este derecho a compensación por clientela como manifestación de ese 'nivel de protección de los agentes comerciales en sus relaciones con sus poderdantes' se confirma en el art. 19 de la Directiva mediante una norma cuya fórmula es inequívocamente prohibitiva: 'Las partes no podrán pactar, antes del vencimiento del contrato, condiciones distintas de las establecidas en los artículos 17 y 18 en perjuicio del agente comercial'. 4ª.- Aunque ningún artículo de la LCA española contenga esa misma formula prohibitiva o una similar, lo cierto es que su art. 3.1 sí establece el carácter imperativo de sus preceptos 'a no ser que en ellos se disponga otra cosa'. 5ª.- Con base precisamente en tal carácter imperativo la jurisprudencia de esta Sala ha considerado nulos los pactos contractuales de renuncia previa a la indemnización o compensación por clientela ( SSTS 27-1-03 y 7-4-03 ). 6ª.- Cabe sostener, por tanto, que aun cuando la LCA española no contenga una transposición más o menos literal del art. 19 de la Directiva, sin embargo su contenido esencial de norma prohibitiva sí se ha transpuesto, mediante una fórmula imperativa, en su art. 3.1, de modo que la aplicación del 'principio de interpretación conforme' (por todas STJUE 5-10-2004 en asuntos acumulados C-397/2001 a C-403/2001 y SSTS 2-6-00 y 27-3-09 ) que impone resolver las dudas interpretativas de una norma nacional del modo más acorde con el Derecho de la Unión, permite superar la polémica sobre el efecto de las Directivas entre particulares, suscitada en las instancias del presente litigio y mantenida ante esta Sala por la parte demandada-recurrida en su escrito de oposición al recurso, y concluir que en el art. 3.1 LCA se encuentra implícita la prohibición de pactos anticipados contenida en el art. 19 de la Directiva . . . . 9ª.- La prohibición alcanza, por tanto, a cualquier pacto anticipado que limite el derecho del agente a obtener, una vez terminado el contrato y en caso de conflicto con su empresario, una indemnización que alcance la cuantía prevista en el art. 28 LCA o, dicho de otra forma, que excluya por adelantado el juicio de procedencia equitativa previsto en dicho artículo.".

Siendo esto así la estipulación segunda del contrato es nula de pleno derecho conforme al carácter imperativo legal y por ello no es de recibo la consideración del Juez de que para la determinación de la indemnización se tenía que estar a lo pactado tal cual interesó el demandante en su escrito rector, no siendo tampoco de compartir el argumento de que no era aplicable la cláusula convencional nula y posteriormente rechazar la pretensión resarcitoria del actor por no haber solicitado la indemnización pactada.

SÉPTIMO.- Ahora bien sobre si el agente se hizo, o no, acreedor de la indemnización por clientela, son de reexponer las siguientes consideraciones sobre el planteamiento de esta cuestión 'La indemnización tiene carácter de resarcimiento por el perjuicio sufrido por el agente tras la ruptura, y por otro, de compensación por la utilidad aportada al empresario. La ruptura de la relación provoca la disolución del activo común, que es la clientela, conseguida generalmente en beneficio del empresario, quién podrá seguir disfrutando de ella, mientras que el agente, perderá, no sólo la oportunidad de obtener nuevos clientes, sino también, el valor de las ventajas aportadas al empresario durante la vigencia del contrato. Los arts. 28 de la Ley sobre Contrato de Agencia y 17 de la Directiva 563/1986, de 18 de diciembre , deducen que son cuatro los presupuestos necesarios para que el agente tenga derecho a una indemnización por clientela que seguidamente enumeramos. 1.- En primer lugar, que se haya producido la terminación del contrato. Es irrelevante que sea contrato de duración determinada o indefinida. El derecho nace, cuando la extinción del contrato es por transcurso del término pactado, advenimiento de la condición resolutoria, mutuo disenso, muerte o fallecimiento, muerte del empresario, denuncia del empresario, denuncia del agente, y cualesquiera otros, que se apoye en circunstancias imputables al empresario, o, se funde en la edad, invalidez o enfermedad del agente y no pudiera exigírsele razonablemente continuar prestando servicios. 2.- En segundo lugar, que el agente hubiera aportado nuevos clientes al empresario, o hubiera desarrollado, sensiblemente, las operaciones con clientes preexistentes. A la aportación de nuevos clientes se equipara el incremento sensible de las operaciones con clientela preexistente. La determinación del incremento sensible, es una cuestión que se debería ponderar en cada caso, pero que comporta un aumento de tal envergadura, que sea susceptible de equipararse a la adquisición de un cliente nuevo. 3.- En tercer lugar, que la actividad del agente pueda seguir reportando ventajas sustanciales al empresario. Es un requisito, que se basa en meras expectativas de futuro, y, se traduce en la posibilidad de que las relaciones comerciales establecidas por el agente, sigan produciendo ventajas al empresario al continuar éste con los clientes captados por dicho agente, correspondiendo a éste último, la carga de la prueba de que tales relaciones se mantendrán en el futuro y podrán seguir manteniendo ventajas al empresario, además, estas serán sustanciales. 4.- En cuarto lugar, que el pago de la indemnización fuera equitativo, habida cuenta de todas las circunstancias. La directiva se limita a citar dos supuestos en los que resultaría equitativa la indemnización, siempre previo cumplimiento de los tres requisitos mencionados; por una parte, que exista una pérdida de comisiones por parte del agente, es decir, que continúen realizándose operaciones entre el empresario y los clientes aportados por el agente por las cuales éste habría tenido derecho al cobro de una comisión si no hubiera terminado el contrato; por otra parte, que exista en el contrato un pacto de limitación de competencia que restrinja la actividad del agente una vez terminado el contrato. La existencia de un pacto de esta índole juega a favor de la concesión de la indemnización pero no comporta per se el derecho a la misma. . . la causa de resolución del contrato de agencia que vinculaba a los litigantes (hecho indiscutido) y si la misma respondía a un incumplimiento de los deberes esenciales del agente que de ser cierto excluiría a este de cualquier indemnización conforme al artículo 30 apartado a ) y 26 1 apartado a) de la Ley Contrato de Agencia . En la contestación a la demanda por Anfi Sales, no se alega que hubiera un incumplimiento por parte de GCSC. Tampoco se dan ninguno de los supuestos que excluiría el derecho a indemnización del art 30 de la Ley. Consecuencia de lo anterior se da el primero de los requisitos. En cuanto al segundo requisito, tampoco se discutió que la actora no hubiera aportado nuevos clientes, aunque se puso en duda en la contestación a la demanda, resulta evidente que la actividad desarrollada por la actora consistía en aportar clientes, lo que estuvo realizando desde hace más de 10 años para las demandadas y que si no fuera así, no habrían contratado a los trabajadores de la actora para que siguieran realizando la misma actividad, esta vez para las demandadas.'.

El demandante y apelante, GCSC, se alza contra la sentencia de primera instancia porque entiende que ha sido incorrecta la apreciación de la sentencia sobre la no concurrencia de los requisitos de ventajas futuras y de equidad en la indemnización (página 7 de su recurso), mientras que la demandada ANFI y las otras coapeladas 'Anfi Real State, S.L.' y 'ANFI TAURO, S.A.' mantienen que no ha habido tal equivocación respecto a la falta de concurrencia de esos dos requisitos precisos para que nazca la indemnización por clientela.

Se centra pues la materia litigiosa en determinar primeramente si puede darse por demostrado, o no, que tras el cese de la actividad propia que el agente desplegó, 'puede continuar produciendo ventajas sustanciales al empresario', manteniendo GCSC en su escrito de demanda que la prueba evidente de ello era la de que las empresas del Grupo ANFI se habían apropiado de los trabajadores que hasta entonces prestaban sus servicios para GCSC en signo inequívoco de que precisaban de ellos para seguir vendiendo sus productos y que las entidades codemandadas saben que innumerables clientes de los aportados por GCSC repetirán por fidelidad a GCSC y al propio producto con lo que se producirán futuras compras.

Se trata puede averiguar o de pronosticar si se van a generar los denominados doctrinalmente negocios de continuación de cierta entidad.

El Juez a quo consideró en el último párrafo de su fundamento de derecho cuarto que 'la clientela que aporta a las demandadas pues éstas no generan, dado el producto que se les vende (semanas de aprovechamiento por turno), más ventajas o beneficios económicos a las demandadas,'.

El Tribunal de Apelación coincide con esta apreciación por la razón de que no nos hallamos ante un sector económico en el que la actividad de promoción por sí misma sea potencialmente capaz de seguir generando negocios de continuación y así lo considera también la sentencia número 390-2009 de veintiuno de octubre, de la AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE SECCION OCTAVA, TRIBUNAL DE MARCA COMUNITARIA, el rollo de apelación número 424/2009 en los autos de Juicio Ordinario número 1308/07, sobre indemnización por clientela, cuando expresó 'En primer lugar, queremos destacar la especial naturaleza del objeto del contrato celebrado con los clientes: derechos de aprovechamiento por turno de alojamientos turísticos, lo que significa que la contratación de ese bien no es algo repetitivo ni periódico sino que, habitualmente, se trata de una adquisición esporádica, aislada u ocasional. El mismo término 'cliente' denota las características de estable o habitual o, lo que es lo mismo, se espera que se produzca una reiteración de pedidos, no aplicable al consumidor de este objeto específico'.

El recurrente y demandante GCSC hace hincapié en el dato, a que alude la sentencia, de que en el contrato, en su estipulación cuarta (párrafo antepenúltimo, folio 96) recogía que GCSC tendría derecho a percibir adicionalmente unas comisiones por las ventas que se realicen con clientes originados por GCSC y que provengan de un producto de los denominados 'ANFI EXPERIENCE'.

El apelante GCSC alega que sobre la base de esa estipulación deben presumirse que las ventajas para ANFI de los clientes aportados son sustanciales y por facilidad probatoria, conforme al apartado 1 del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , incumbía a las codemandadas la probanza al haber quedado GCSC al margen de toda actividad e información.

Siendo correcto el argumento de que la facilidad probatoria estaba de parte de las codemandadas no lo es menos que la vinculación se inicia con el contrato de 30 de diciembre de 1997 y acaba en noviembre de 2008,y que no probó aquí GCSC que a lo largo de diez años hubiese percibido siquiera una comisión derivada de ese retorno de clientes, y especialmente desde el momento en que el producto de los denominados 'ANFI EXPERIENCE' ya figura en el contrato desde el 15 de diciembre de 2004 (folio 69).

Respecto al argumento de la asunción de gran parte de los empleados de GCSC tampoco es decisivo porque el artículo 28 se circunscribe a los beneficios derivados de la contratación repetitiva de los antiguos clientes y nada tiene que ver ello con la formación del personal laboral de ANFI SALES.

El otro argumento, introducido novedosamente con el escrito de interposición del recurso de apelación (estrategia proscrita por el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), de que ANFI resulta sensiblemente beneficiada porque los clientes que aportó GCSC usan los servicios que le ofrecen los complejos en los que se alojan y pagan los servicios de abres, restaurantes, tiendas, lavanderías etcétera, ha de ser rechazado en atención a que habría que haber evidenciado que tales servicios los prestan las codemandadas y no terceras personas ajenas, que tales negocios no pueden ser reputados de continuación pues son independientes de la actividad que desarrollara GCSC.

Por todo ello, al no concurrir el presupuesto de que la actividad del agente pueda seguir produciendo ventajas sustanciales al empresario no procede la condena a las codemandadas al pago de una indemnización por clientela al demandante.

OCTAVO.- El recurrente alega que sobre la indemnización de daños y perjuicios derivados de las rentas de los locales alquilados y de las inversiones realizadas, las ha reclamado y el Juez ha denegado tal petición arguyendo que la segunda cláusula de resolución unilateral ya fija una indemnización de daños y perjuicios por todos los conceptos como 'la resultante de multiplicar por tres el importe medio de todas las facturas abonadas por ANFI hasta ese momento en virtud del presente contrato', y que como ésta no era la que reclamaba el demandante, el Juez no se la podía otorgar.

El apelante sostiene que su reclamación de daños y perjuicios por este concepto se sustentaba en el artículo 1.101 y en el 1.124 del Código Civil con relación a las obligaciones derivadas de la cláusula sexta del contrato (rentas pendientes de abonar por los gastos de alquiler de los locales donde se prestaban los servicios y por adquirir dos locales comerciales para la comercialización) y no al amparo del artículo 29 de la ley de contrato de agencia .

Añade el recurrente que al menos debió condenarse a las demandadas a indemnizar en los 185.000 euros que tácitamente admitieron en la contestación como cantidad consensuada.

Hemos comprobado que efectivamente en la página diecisiete del escrito de demanda (folio 17) el actor además de reclamar la indemnización por clientela del artículo 28 de la ley de agencia, fundamentaba otra pretensión de ser resarcido de los daños y perjuicios consistentes en los gastos por infracción del empresario en el cumplimiento de su obligación con invocación expresa de los artículos 1.101 , 1.124 y 1.256 del Código Civil .

Frente a tal pretensión no encontramos con que ANFI al contestar a la demanda, es ella la que dice que la indemnización de 3.571.606,96€ la reclama la demandante al amparo del artículo 29 de la ley de contrato de agencia (que regula la indemnización de daños y perjuicios por denuncia unilateral y extinción anticipada) siendo lo correcto que la reclamaba como indemnización por clientela del artículo 28 del mismo texto legal (diferencia en la que ANFI reparó en la página 24 de su contestación, folio 269), mientras que la indemnización por el alquiler de los locales donde prestaba el servicio de mediación y la amortización de la compraventa de otros dos locales en Playa de Amadores y en el edificio Atlantic Beach de la Playa del Inglés, pedida al amparo del artículo 1.124 del Código Civil , la cifraba en 199.545 euros, aunque en el Suplico se consignaba una cantidad total única reclamada como indemnización de 3.771.152,52 euros.

En las páginas quince, dieciséis y diecisiete de su escrito de contestación a la demanda (folio 260 a 262) ANFI admite que le ofreció indemnizarle en la cifra calculada y consensuada entre los contratantes de 185.000 euros y que, como anticipo de la indemnización a recibir, ANFI le pago 140.000 euros como obligación nacida para ANFI por la resolución contractual.

A la vista del documento nº 12 de la demanda (folio 110) o misiva de 07-XI-2008 del 'Grupo Anfi del Mar' dirigida a GCSC, se advierte que no hubo pacto de resolución consensuado y el documento b) aportado por la demandante en el en el acto de la audiencia previa del 7 de mayo de 2009 (folios 541 a 544 y 586) o notificación de orden de pago por el concepto 'ANTICIC.LIQUIDAC.' así lo revela ya que se refiere a un anticipo por liquidación que no por indemnización.

De todo lo anterior se desprende inequívocamente que ANFI ha venido a admitir que es procedente la indemnización, por lo menos en aquella cantidad de 185.000 euros, tal y como lo reitera en el fundamento de derecho jurídico-material sexto (página 53 de su contestación, folio 301 al decir que procedía indemnización pero la estipulada; ídem en la página 48, folio 297).

No ha discutido ANFI los cálculos para llegar a la cifra de 199.545 euros por asunción de rentas de locales arrendados para el desarrollo de su actividad y pago de cuotas de hipotecas de los locales adquiridos a tal efecto sino que en la página 2 y en 30 de su contestación (folio 247, 278) la califica de absurda porque esos contratos arrendados hasta 2009 prevén la posibilidad de resolución anticipada, que todos los teóricos daños son amortizables al estar en la actualidad desarrollando su actividad empresarial para la entidad 'LION RESORT, S.L.' (reconocidamente desde finales del mes mismo mes de de noviembre de 2008, página 9 de la demanda, folio 9) y que no es admisible que ANFI responda por la amortización de unas cuotas de la financiación (según el préstamo de 11/12/2007, folio 163 y siguientes) para la adquisición de los dos locales del edificio Atlantic Beach de la Playa del Inglés hasta que llegara diciembre de 2009 que es el tiempo que quedaba para acabar el contrato de agencia, y que, en definitiva, estos locales son susceptibles de utilización por la actora para la actividad empresarial que desarrolla tras la ruptura con ANFI.

La actora ha reconocido también que, transcurridas solamente tres semanas de la ruptura, ya había a trabajar en las ventas de paquetes vacacionales en la localidad de Maspalomas para la entidad 'LION RESORT, S.L.' y reduce, en atención a ello, en un quince por ciento el total de su reclamación por estos conceptos siendo también de destacar que - según el documento incorporado al presente rollo de apelación, o sea, la sentencia número 426/2011, de 27 de octubre, dictada, en el recurso de apelación Nº 565-18/11, por la sección octava de la Audiencia Provincial de Alicante, en el juicio ordinario 268/2009, seguido por 'ANFI SALES, S.L.' y 'ANFI TAURO, S.A.', contra 'LION RESORT CANARY ISLES, S.L.' y contra 'GRAN CANARIA SERVICIOS DE COMUNICACIONES, S.L.'- que desde el mismo diciembre de 2008 GCSC hacía publicidad de LION RESORTS en kiosco de la calle de Mogán y que desde septiembre de 2009 ANFI promovió y obtuvo la cesación de actividad de GCSC en medida cautelar.

Ponderando estas circunstancias y la admisión tácita de ANFI de ser procedente una indemnización de daños y perjuicios de hasta 185.000 euros (a pesar de negar ANFI que la actora sea acreedora de indemnización por clientela) considera el Tribunal de Apelación que habiendo percibido ya la actora 140.000 euros, los 45.000 euros que quedan para cubrir tal montante indemnizatorio son suficientes para resarcir a la actora visto especialmente que ésta, de manera inmediata, encontró un partenaire con el que reanudar su actividad y así lo ha hecho.

Ha de prosperar pues limitadamente este extremo de la demanda, con la consecuencia de que no se hace especial pronunciamiento de las costas de la primera instancia conforme al artículo 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

ÚLTIMO.- Al estimarse parcialmente el recurso de apelación formulado por 'GRAN CANARIA SERVICIOS DE COMUNICACIONES, S.L.' no se le imponen las costas causadas por su sustanciación según el art. 398.2 de la L.E.C . Se imponen a las entidades que formularon impugnación de la sentencia las costas de ellas derivadas al haber sido tramitadas sus impugnaciones y rechazadas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1º.- Estimar en lo necesario el recurso de apelación interpuesto por 'GRAN CANARIA SERVICIOS DE COMUNICACIONES, S.L.'

2º.- Desestimar las impugnaciones formuladas por las entidades mercantiles 'ANFI SALES, S.L.', 'ANFI REAL STATE, S.L.' y 'ANFI TAURO, S.A.',

3º.- revocar la sentencia nº 212-2010, de cinco de noviembre, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 7 de San Bartolomé de Tirajana en los autos de Juicio Ordinario nº 1.311-2008, y , en su lugar, dictamos la presente sentencia por la que

4º estimamos parcialmente la demanda presentada por 'GRAN CANARIA SERVICIOS DE COMUNICACIONES, S.L.' contra las entidades mercantiles 'ANFI SALES, S.L.', 'ANFI REAL STATE, S.L.' y 'ANFI TAURO, S.A.',

5º condenamos a estas, conjunta y solidariamente, a que paguen al demandante como indemnización, a causa de la resolución unilateral del contrato de fecha primero de enero de dos mil siete, la cantidad de cuarenta y cinco mil euros (45.000€),

6º las condenamos a que satisfagan sus intereses legales desde la reclamación judicial,

7º no imponemos las costas de la primera instancia;

8º con imposición solidariamente a las codemandadas de las costas derivadas de la tramitación de su impugnación de la sentencia y

9º sin imponer de las costas derivadas de la tramitación del recurso de apelación de GCSL.

Llévese certificación de la presente Sentencia al rollo de esta Sala y notifíquese a las partes haciéndoles saber que contra la misma podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal (por los motivos dispuestos en el art. 469 LEC ) y/o recurso de casación (dada la cuantía del procedimiento, art. 477.2.2º LEC al exceder de 600.000,00 €), ambos a interponer ante este Tribunal en el plazo de veinte días desde la notificación de esta resolución, y cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo, debiéndose cumplir los requisitos previstos en el Capítulo IV -en relación con la Disposición Final decimosexta y/o en el Capítulo V del Título IV del Libro II de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Al tiempo de interponerse cualquiera de ambos recursos será precisa, bajo perjuicio de no darse trámite, la constitución de un depósito de cincuenta euros, por cada uno de ellos, debiéndose consignar en la oportuna entidad de crédito y en la «Cuenta de Depósitos y Consignaciones» abierta a nombre de este Tribunal, lo que deberá ser acreditado.

Firme que sea, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos