Sentencia Civil Nº 462/2014, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 795/2014 de 13 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 462

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTA

Dª. Elena Arias Salgado Robsy

MAGISTRADOS

D. José Antonio Córdoba García

Dª. María Fernanda García Pérez

En la ciudad de Jaén, a trece de Noviembre de dos mil catorce.

Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio Verbal seguidos en primera instancia con el nº 212 del año 2.014, por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Linares, rollo de apelación de esta Audiencia nº 795 del año 2.014, a instancia de Dª Elena , representado en la instancia por la Procuradora Dª Mª Dolores Chacón Jiménez, y en esta alzada por la Procuradora Dª Luisa Mercedes Cuadros Rodríguez, y defendido por el Letrado D. Miguel Calabrus Camacho; contra D. Jose Ángel , representado en la instancia y en esta alzada por la Procuradora Dª Ana María López Olea, y defendido por la Letrada Dª. Francisca Peralta Pérez.

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Linares con fecha 21 de Julio de 2.014 .

Antecedentes

PRIMERO.-Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: ' PROCEDE ACORDAR LAS SIGUIENTES MEDIDAS DE GUARDA Y COSTODIA:

1.-Se atribuye la titularidad y ejercicio de la patria potestad del hijo menor, Alvaro a sus progenitores DOÑA Elena y DON Jose Ángel .

2.-. SE ATRIBUYE LA GUARDA Y CUSTODIAdeL hijo menor a DOÑA Elena .

3.- SE FIJA EL SIGUIENTE RÉGIMEN DE VISITAS:

a) Régimen de visitas:El padre podrá permanecer en compañía del menor todos los fines de semana, desde el viernes a las 17:00 y hasta las 19:00 horas del domingo, realizándose la recogida y entrega del menor, en el domicilio materno.

Los festivos y puentes se unirán al fin de semana, correspondiéndole también al padre estar con su hijo en dicho período.

b) Régimen de vacaciones:

Las vacaciones de Navidadabarcarán desde el día de comienzo las vacaciones escolares, a las 20:00 horas, hasta el último día de las vacaciones escolares, a las 20:00 horas, y durante todo el período, el menor estará con su padre.

Las vacaciones escolares de Semana Santaabarcarán desde el Viernes de Dolores a las 20:00 horas, hasta el Domingo de Resurrección a las 20:00 horas, en las que el menor estará con su padre.

Las vacaciones escolares de veranose distribuirán del siguiente modo:

En los años pares:

-Desde el 1 de julio a las 12:00 horas, hasta el 16 de agosto a las 12:00 horas, el niño estará con su padre.

-Desde el 16 de agosto a las 12:00 horas, hasta el 31 de agosto a las 12:00 horas, el menor estará con su madre.

En los años impares:

-Desde el 1 de julio a las 12:00 horas, hasta el 16 de julio a las 12:00 horas, el niño estará con su madre.

-Desde el 16 de julio a las 12:00 horas, hasta el 31 de agosto a las 12:00 horas, el menor estará con su padre.

El progenitor que tenga al menor en su compañía, facilitará la comunicación del otro con el mismo, telefónicamente, todos los días y en especial, los días de Nochebuena, Navidad, en que el menor estará con su padre, así como el cumpleaños del menor o de los progenitores.

En cuanto a quién corresponde la entrega y recogida del menor, durante el cumplimiento del régimen de visitas, el padre recogerá al hijo del domicilio de la madre, en Málaga, y posteriormente, el propio padre lo retornará a Málaga, cuando concluya el correspondiente período de régimen de visitas o estancia.

4.- SE FIJA EN 100€ MENSUALES LA PENSIÓN DE ALIMENTOS DEL HIJO MENOR.Dicha cantidad deberá ingresarla el SR. Jose Ángel , dentro de los primeros cinco días de cada mes, en la cuenta que la señora Elena señale a tal efecto; ésta cantidad será revisada anualmente con efectos a uno de enero, conforme al I.P.C. que publique el I.N.E. u organismo que al efecto le sustituya.

5.- LOS GASTOS EXTRAORDINARIOS del menorserán abonados por ambos progenitores por mitad.

No procede efectuar especial pronunciamiento en COSTAS.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso por la demandante Dª Elena en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Linares, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.

TERCERO.-Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por el demandado D. Jose Ángel , remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 13 de Noviembre de 2.014 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente la Ilma Sra. Magistrada Dª. María Fernanda García Pérez.

ACEPTANDO PARCIALMENTE los fundamentos de derecho de la resolución impugnada.

Fundamentos

Primero.-Se impugnan las medidas relativas al régimen de visitas y pensión alimenticia del hijo común de una pareja de hecho por parte de la madre custodia, alegando error de derecho en la duración del régimen de visitas fijado a favor del padre (todos los fines de semana y todas las vacaciones de Navidad, Semana Santa y un mes y medio de verano), y error de derecho con infracción del art. 146 Cc en la fijación de la cuantía de los alimentos que deben aumentarse a 200 ó al menos 150 euros.

El Ministerio Fiscal se adhirió solicitando fines de semana alternos y mitad de vacaciones, ampliando una semana más en el verano a favor del padre y una pensión de 120 euros.

Se opuso el demandado, alegando que ha sido mutuamente aceptado el régimen de visitas establecido en los tres años anteriores y que sus únicos ingresos provienen de una ayuda familiar de 400 euros mensuales, sin que deban tenerse en cuenta los ingresos de su nueva compañera sentimental.

Segundo.-Respecto al régimen de visitas, es necesario exponer que el derecho de visitas se enmarca dentro del ámbito de la patria potestad. El art. 39 de la Constitución Española establece que los poderes públicos aseguran la protección integral de los hijos e impone a los padres el deber de asistencia de todo orden a los mismos durante su minoría de edad y en los demás casos que en derecho proceda. Es decir, constitucionalmente se impone a los padres y a los poderes públicos el deber de dispensar una protección especial a quienes, por razones de edad, no están en condiciones de valerse por sí mismos o de procurar su autogobierno, y es la patria potestad la institución protectora del menor por excelencia, que se funda en una relación de filiación, cualquiera que sea su naturaleza: matrimonial, no matrimonial o adoptiva.

Más que un poder, actualmente se configura como una función establecida en beneficio de los menores, que se reconoce a los progenitores y que están en función de la protección, educación y formación integral de los hijos cuyo interés es siempre prevalente en la relación paterno-filial. Se concibe así como un derecho-deber o como un derecho función ( SSTS 31-12-1996 y 11-10-1991 ).

El derecho del progenitor, que no convive con su hijo por la ruptura del matrimonio o de la convivencia de mero hecho, a comunicarse con él, llamado de visitas, no es incondicionado sino subordinado al interés o beneficio de éste.

Expuesto lo anterior, no es adecuado al interés del menor que todos los fines de semana y todas las vacaciones de navidad y semana santa y un mes y medio de verano esté con el padre demandado, pues siendo un derecho deber el estar con sus hijos y procurarles una formación integral se privaría a la madre del mismo si no pudiese relacionarse con el hijo en el tiempo de ocio o de vacaciones, períodos durante los cuales la convivencia es mayor, de manera que dividir como se ha hecho el tiempo de visitas en tiempo de colegio y deberes con la madre y tiempo libre o de vacaciones con el padre no es equitativo ni conveniente para el menor, que tiene derecho a relacionarse en su tiempo libre con ambos progenitores.

En el caso, además, no se ha acreditado que ambos progenitores hubiesen acordado tal régimen, al no existir acuerdo expreso ni tácito, no siendo suficiente a tal efecto la práctica anterior tras la separación cuando la demandante vivía en Bailén y el demandado en Alcalá la Real, en que éste se llevaba al menor todos los fines de semana, pues según manifestó aquella en la vista ello fue así no consentido libremente sino impuesto por él, interrumpiéndose cuando la actora se muda a vivir a Málaga a primeros de 2014 presentando en marzo la presente demanda de medidas paterno filiarles.

En consecuencia, ha de fijarse un régimen de visitas en base al cual el demandado podrá tener consigo al menor los fines de semana alternos (desde las 18,00 del viernes a 20,00 horas del domingo), al que se unirán puentes escolares, y la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano, ampliándose este último una semana más a favor del padre, desde el inicio de vacaciones (entre 22 ó 23 de junio hasta el 1 de julio), para compensar el deber del padre de recogerlo y reintegrarlo al domicilio materno, en definitiva, como así fue solicitado en la demanda, y que se especificará en el fallo.

Se estima, así, el motivo.

Tercero.-En cuanto a la pensión de alimentos, fijada en la sentencia la cantidad de 100 euros al mes como mínimo vital, se pretende por la apelante aumente a 200 euros ó al menos 150 euros, en base a que el demandado además de la prestación de desempleo o ayuda de unos 400 euros cuenta con la ayuda de sus padres y actual pareja que regenta una pescadería y obtiene al mes unos ingresos de 1500/2000 euros.

Sobre la obligación de fijar una pensión alimenticia en una cuantía del mínimo vital ante la ausencia de ingresos del alimentante, se ha reiterado por esta Audiencia Provincial -sentencia de 5 de febrero de 2014 ó 5 de junio de 2014- que la insuficiencia o carencia de recursos del alimentante no impide la fijación de una pensión alimenticia aunque sea en una cuantía mínima puesto, que la STS, Sala 1ª de 1 marzo 2001 recuerda que 'la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el art. 39,1 CE que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia' y, al mismo tiempo, que una cosa es la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora tanto de derechos como de obligaciones paterno-filiales ( arts. 110 y 154,1 y concordantes CC ), y otra muy distinta es la institución de los alimentos entre parientes ( arts. 142 y ss CC ), que prescinde para su regulación de toda noción de limitación de edad, sustentada en base a presupuestos tales como la relación conyugal o de parentesco, la necesidad del alimentista y la disponibilidad pecuniaria por parte del alimentante, teniendo su fundamento en la solidaridad familiar dentro de la escala fijada en el art. 143 CC , y en este sentido, quedando enmarcado el supuesto controvertido en el primero de los expresados casos, determina el art. 110 precitado que 'el padre y la madre, aunque no ostenten la patria potestad están obligados a velar por los hijos menores y a prestarles alimentos', recogiéndose en el 154,1 dentro de los deberes de la patria potestad el de alimentar a los hijos menores, ya sean procreados dentro o fuera del matrimonio, deber éste que, por tanto, deriva del hecho mismo de la filiación y que, en suma, pasa por constituir una prestación más amplia que la contenida en el art. 143 CC , disponiendo sobre este particular la STS, sala 1ª, de 16 julio 2002 , con cita en la paradigmática de 5 octubre 1993, que 'una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina que lo dispuesto en los arts. 146 y 147 CC sólo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de la patria potestad ( art. 154.1 CC ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad.

En definitiva debemos dejar claro que el art. 39,3 CE , dispone que los padres deberán prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante la minoría de edad y en los demás casos que legalmente proceda. El mandato constitucional es claro y no deja resquicios a posibles abdicaciones del deber impuesto, pues en la propia disposición de la Carta Magna se observa su imperatividad, de modo que su cumplimiento no puede ser sometido a condición, a cualquier suerte de compensación, ni mucho menos sometido al arbitrio de la parte obligada. No es, por tanto, argumento decisivo para eximir de la obligación asistencial a uno de los progenitores respecto de sus hijos, afirmar que se carece de ocupación laboral estable o permanente, que es irregular, atípica o que proviene de la economía sumergida, pues ello no determina su nivel de ingresos económicos, ni mucho menos le exime de la prestación asistencial que la Constitución le impone.

No hay que olvidar que estamos en el marco del Derecho de Familia y que dicha disciplina se rige, al menos parcialmente, por principios distintos al Derecho Civil Común, no estando vinculado el Juez decisor al principio de rogación, como lo estaría si se tratara de dilucidar derechos estrictamente privados, ya que los que están en cuestión superan dicho ámbito. Es palmario y claro que la cuantía de los alimentos depende de los medios de quien debe prestarlos ( art. 146 CC ), mas no lo es menos que incluso la simple falta de trabajo no extingue tal obligación, ni siquiera temporalmente, so pena de desproteger intereses públicos de mayor rango que los estrictamente particulares.

En suma, salvo constancia en autos fidedigna y probada sin resquicio de duda, de que el alimentista carece total y absolutamente de recursos, la solución civil no puede ser otra que la de imponer la obligación constitucional, aunque sea en los mínimos cuantitativos que el caso concreto requiera y la realidad social imponga. No debe ser obstáculo para dicha decisión el que se criminalicen determinadas conductas de impago, pues el Derecho Penal se mueve en distintos parámetros, regidos por principios subjetivos de culpabilidad, de concreción al hecho y con causas de exención de la responsabilidad diversas a las que ahora se están contemplando.

Atendiendo a lo anterior, y a la vista de los ingresos actuales del demandado, que únicamente cobra una ayuda familiar de unos 400 euros al mes, procede mantener la pensión fijada de 100 euros como mínimo vital que esta Sala viene fijando en supuestos similares, sin que a tal efcto deba tenerse en cuenta los ingresos de la actual compañera sentimental del demandado, la cual según manifestaciones del mismo en la vista regenta una pescadería y obtiene beneficios de entre 1500/2000 euros al mes, pues ello, sin perjuicio de la ayuda que pueda prestarle, no puede tenerse en cuenta a la hora de determinar su deber de contribuir a los alimentos de su hijo, deber que alcanza únicamente al demandado en función de su capacidad económica.

Este motivo se desestima.

Cuarto.-Dada la naturaleza especial del pronunciamiento no ha lugar a imponer las costas del recurso a ninguna de las partes.

Quinto.-Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 8 de la L. O. P. J ., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la estimación del recurso, procédase a la devolucióna la parte apelante de la totalidad del depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº Cinco de Linares, con fecha 21 de julio de 2014 , en autos de Juicio Verbal, seguidos en dicho Juzgado con el nº 212 del año 2014,debemos revocarla parcialmente en el sentido de fijar como régimen de visitas a favor del progenitor demandado: Los fines de semana alternos, desde el viernes a las 18:00 horas, hasta las 20:00 horas del domingo; así como la mitad de los períodos vacacionales establecidos en el calendario escolar, de Navidad, Semana Santa y Verano, concretando que, en todos los casos, el padre recogerá y reintegrará al menor el día y hora indicado en cada período, en el domicilio en que la madre resida con el hijo. Se añade que, en caso de puente escolar, se prolongarán los fines de semana, desde la salida del Colegio, hasta un día antes de su regreso al Colegio, a las 20:00 horas.

El detalle de los períodos vacacionales será el siguiente:

Navidad:

Primer período= desde el día de comienzo las vacaciones escolares, a las 20:00 horas, hasta el día 31 de diciembre a las 12:00 horas.

Segundo período= Desde ese instante, hasta el último día de las vacaciones escolares, a las 20:00 horas.

Semana Santa:

Primer período= Desde el Viernes de Dolores a las 20:00 horas, hasta el Miércoles Santo a las 12 horas.

Segundo período= Desde ese instante, hasta el Domingo de Resurrección a las 20:00 horas.

Verano:

Primer período= Desde el 1 de julio a las 12:00 horas, hasta el 16 de julio a las 12:00 horas.

Segundo período= Desde ese instante, hasta el 31 de julio a las 12:00 horas.

Tercer período= Desde ese instante, hasta el 16 de agosto a las 12:00 horas.

Cuarto período= Desde dicho instante, hasta el 31 de agosto a las 12:00 horas.

Asimismo, a falta de acuerdo, debe regir la siguiente distribución, en cuanto al progenitor con quien debe estar el hijo cada año:

Con el padre: En los años pares, los fines de semana pares, y primer y tercer período vacacional; en los años impares, fines de semana impares, y segundo y cuarto período vacacional.

Con la madre: En los años pares; fines de semana impares, y segundo y cuarto período vacacional; en los años impares, fines de semana pares y primer y tercer período vacacional.

Manteniendo el resto de los pronunciamientos, sin imposición de las costas del recurso a ninguna de las partes, y acordándose la devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil , en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre , salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 0795 14.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Linares, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.