Sentencia Civil Nº 462/2014, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 360/2014 de 28 de Octubre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00462/2014
SENTENCIA NÚMERO: 462/14
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Iltmos. Señores:
Presidente :
D. JULIÁN CARLOS ARQUÉ BESCÓS
Magistrados:
D. FRANCISCO ACÍN GARÓS
Dª. MARÍA ELIA MATA ALBERT
En ZARAGOZA, a veintiocho de Octubre de dos mil catorce.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Segunda, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA,
los Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO Nº. 333/2013, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA Nº. 6
de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el ROLLO DE APELACIÓN (LECN) Nº. 360/2014, en los que
aparece como parte apelante, D. Blas , representado por el Procurador de los tribunales, D. JORGE-
LUÍS GUERRERO FERRANDEZ, asistido por el Letrado D. Blas , y como parte apelada, Dª. Bárbara ,
representada por la Procuradora de los tribunales, Dª. MARÍA-BELÉN GABIÁN USIETO, asistida por la Letrado
Dª. ISABEL BONILLA MORENO, ha sido parte el MINISTERIO FISCAL ; en dichos autos recayó Sentencia
de instancia en fecha 4 de Junio de 2014 .

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los que figuran en la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva dice: 'FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Guerrero Fernández, en nombre y representación de D. Blas frente a Dña. Bárbara debo declarar y declaro disuelto por razón de divorcio el matrimonio hasta la fecha existente entre los expresados cónyuges, con todos los efectos legales inherentes a tal pronunciamiento y acordando como efectos del mismo:_ 1º/ Se atribuye a la Sra. Bárbara la guarda y custodia del hijo menor Luis con autoridad familiar compartida con el padre, Sr. Blas , quien deberá ser consultado en aquellas cuestiones de especial relevancia que afecte a la vida del menor, pudiendo este relacionarse con el mismo conforme al siguiente régimen de visitas: A) Hasta que Luis comience educación infantil en el mes de septiembre de 2015: * Una semana al mes a elección del Sr. Blas quien deberá comunicar tal elección con 1 mes de antelación. La semana se iniciará el viernes a las 12'30 h en que lo recogerá el padre de la guardería o del domicilio materno y finalizará el domingo de la semana siguiente a las 12'30 h en que lo recogerá la madre del domicilio paterno.

Esta estancia no tendrá lugar el mes de diciembre o de enero en que el padre tenga consigo al menor con motivo de las fiestas de navidad, tal y como se señalará mas adelante.

* Si algún otro fin de semana al mes el padre puede desplazarse a Almería, podrá estar con el menor el sábado y domingo sin pernocta desde las 10'00 h hasta las 19'00 h, debiendo preavisar a la madre con 1 semana de antelación, y sin que dicha visita pueda exceder de 1 fin de semana al mes.

* Mitad de las fiestas de Navidad eligiendo periodos el padre los años impares y la madre los años pares, debiendo comunicarse estas elecciones con un mes de antelación. Las vacaciones escolares comprenderán desde las 12'00 h del día 22 de diciembre hasta las 12'00 h del día 6 de enero. Los periodos serán: 1.- Desde las 12'00 h del día 22 de diciembre hasta las 12'00 h del día 30 de diciembre, y 2.- desde las 12'00 h. del día 30 de diciembre hasta las 12'00 h del día 6 de enero. El progenitor que vaya a iniciar periodo recogerá al menor del domicilio en el que se encuentre. Cuando al padre le corresponda el segundo periodo, la madre lo recogerá en el domicilio paterno a las 12'00 h del último día festivo.

* 2 quincenas alternas en los meses de julio y agosto, eligiendo el padre los años pares y la madre los años impares, con preaviso de 1 mes de antelación y procurando coincidir en al menos una de las quincenas con las vacaciones laborales del progenitor que vaya a tener al menor en su compañía. El progenitor que vaya a iniciar quincena recogerá al menor del domicilio en el que se encuentre.

-Las quincenas se dividirán de la siguiente forma: · Desde las 20'00 del día 30 de junio hasta las 20'00 h del 15 de julio · Desde el 15 de julio a las 20'00 h hasta las 20'00 h del 31 de julio · Desde el 31 de julio a las 20'00 h hasta las 20'00 h de 15 de agosto · Desde el 15 de agosto a las 20'00 h hasta las 20'00 h del 31 de agosto.

Cuando el padre le corresponda el segundo periodo, la madre lo recogerá en el domicilio paterno a las 12'00 h del último día festivo.

* Las vacaciones de Semana Santa que comprenderán los días festivos exclusivamente desde las 12'00 h del primer día hasta las 12'00 del último, corresponderán íntegras los años pares al padre y los impares a la madre. Cuando correspondan al padre este recogerá al menor del domicilio materno, recogiéndolo la madre del paterno al finalizar la estancia.

B) Desde que Luis comience educación infantil en el mes de septiembre de 2015: * Un fin de semana al mes a elección del Sr. Blas quien deberá comunicar tal elección con 1 mes de antelación. El fin de semana se iniciará el viernes a la salida del colegio donde lo recogerá hasta las 20'00 h en que lo restituirá al domicilio materno, o hasta la entrada del colegio el lunes para el supuesto de que al Sr. Blas le sea posible. A los fines de semana se le unirán los puentes lo cuales corresponderán en su totalidad al Sr. Blas .

Si algún otro fin de semana al mes el padre puede desplazarse a Almería, podrá estar con el menor en el mismo horario indicado, debiendo preavisar a la madre con 15 días de antelación, y sin que dicha visita 'extra' pueda exceder de 1 fin de semana al mes.

* Mitad de las fiestas de Navidad eligiendo periodos el padre los años impares y la madre los años pares, debiendo comunicarse estas elecciones con un mes de antelación al día de inicio de las vacaciones escolares con pérdida de derecho en caso contrario. Las vacaciones escolares comprenderán desde la salida del colegio del menor el último día lectivo hasta las 12'00 h del día 6 de enero. Los periodos serán: 1.- Desde la salida del colegio del menor el último día lectivo hasta las 12'00 h del día 30 de diciembre, y 2.- desde las 12'00 h. del día 30 de diciembre hasta las 20'00 h del día anterior al de reinicio de las clases. El progenitor que vaya a iniciar periodo recogerá al menor del domicilio en el que se encuentre. Cuando al padre le corresponda el segundo periodo, la madre lo recogerá en el domicilio paterno a las 12'00 h del último día festivo.

* 2 quincenas alternas en los meses de julio y agosto, eligiendo el padre los años pares y la madre los años impares, con preaviso de 1 mes de antelación al día de inicio de las vacaciones escolares con pérdida de derecho en caso contrario y procurando coincidir en al menos una de las quincenas con las vacaciones laborales del progenitor que vaya a tener al menor en su compañía. El progenitor que vaya a iniciar quincena recogerá al menor del domicilio en el que se encuentre.

- Las quincenas se dividirán de la siguiente forma: · Desde las 20'00 h del día 30 de junio hasta las 20'00 h del 15 de julio · Desde el 15 de julio a las 20'00 h hasta las 20'00 h del 31 de julio · Desde el 31 de julio a las 20'00 h hasta las 20'00 h del 15 de agosto · Desde el 15 de agosto a las 20'00 h hasta las 20'00 h del 31 de agosto.

Corresponderán al Sr. Blas íntegros los periodos no lectivos de junio y de septiembre conforme al siguiente calendario y horario: - Desde la salida del colegio el último día lectivo de junio hasta las 20'00 del día 30 de junio.

- Desde las 20'00 h del día 31 de agosto hasta las 12'00 h del día anterior al de inicio del curso escolar en que la madre deberá recogerlo en el domicilio paterno.

* Las vacaciones escolares de Semana Santa que comprenderán desde la salida del colegio el último día lectivo hasta las 20'00 h del último día festivo, corresponderán íntegras al padre los años impares, debiendo la madre recogerlo en el domicilio paterno.

Los años pares, las vacaciones escolares se dividirán en dos periodos: 1º/ Desde la salida del colegio el último día lectivo hasta las 12'00 h del día intermedio y 2º/ Desde las 12'00 h del día intermedio hasta las 20'00h del día anterior al de reinicio de las clases, eligiendo el padre los años pares y la madre los años impares, con preaviso de 1 mes de antelación al día de inicio de las vacaciones escolares con pérdida de derecho en caso contrario. El progenitor que vaya a iniciar periodo recogerá al menor del domicilio en el que se encuentre. Cuando al padre le corresponda el segundo periodo, la madre lo recogerá en el domicilio paterno a las 12'00 h del último día festivo.

En todo caso, salvo cuando se realicen en el centro escolar o guardería, las entregas y recogidas del menor se realizarán en el domicilio materno o paterno según corresponda en cada caso conforme lo acordado.

Todo ello sin perjuicio de que las partes articulen de común acuerdo otros lugares y horarios de entrega que consideren más beneficioso para el menor o menos costoso para ambos, como puede ser en la ciudad de Albacete.

Ambos progenitores facilitarán la comunicación fluida de la menor con el progenitor que no lo tenga en cada momento via telefónica, webcam, skype en su caso, etc..., en un horario que no interrumpa las actividades escolares ni de descanso del menor y que en defecto de acuerdo será entre las 19'30 h y las 20'30 h.

2º) Se atribuye al Sr. Blas el uso y disfrute del domicilio familiar y del ajuar doméstico, sitos en c/ AVENIDA000 , nº NUM000 , NUM001 , de Zaragoza, hasta que se proceda a la liquidación del consorcio o a la venta del inmueble, y, en cualquier caso por un periodo no superior a 3 años, debiendo dejar el Sr. Blas libre el inmueble en todo caso antes del 30 de junio de 2017.

Todos los gastos ordinarios derivados del uso de la vivienda tales como suministros y cuotas ordinarias de comunidad de propietarios serán a cargo del Sr. Blas .

Las cuotas de amortización hipotecaria, el seguro del hogar, IBI y derramas extraordinarias serán abonadas por ambos progenitores al 50%.

3º) El Sr. Blas abonará en concepto de alimentos para el hijo menor, con efectos de 1 de junio de 2014, la cantidad de 325 # mensuales a ingresar por anticipado en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que al efecto designe la Sra. Bárbara , hallándose la citada cantidad sujeta a las variaciones que al alza o a la baja experimente el 1 de enero de cada año el Índice de Precios al Consumo que anualmente haga público el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya.

Además el Sr. Blas deberá sufragar en un 50% los gastos extraordinarios necesarios del hijo tales como prótesis de toda clase, intervenciones quirúrgicas o tratamientos médicos y farmacológicos no incluidos en seguro alguno y con exclusión expresa como tal del gasto de guardería que se entiende incluido en el importe de la pensión mensual de alimentos. Respecto de los gastos extraordinarios no necesarios (actividades extraescolares, colonias de verano y otros periodos vacacionales etc...), estos se abonarán por mitad si se realizan de común acuerdo, siendo, en caso contrario, a cargo del progenitor que los hubiese decidido realizar.

4º/ La disolución del régimen económico matrimonial.

Todo ello sin efectuar expreso pronunciamiento en materia de costas.-'.



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, la parte demandante presentó, en tiempo y forma, escrito de interposición del recurso de apelación, del que se dio traslado a las demás partes personadas que dentro del término de emplazamiento se opusieron a dicho recurso. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de la apelación.



TERCERO.- Por Auto de esta Sala de fecha 15 de Septiembre de 2014 , se acordó admitir los documentos aportados por la parte apelante, uniéndose a las actuaciones y rechazar el resto de la prueba interesada por la misma. No considerándose necesaria la celebración de Vista, se señaló para deliberación y votación el día 21 de Octubre de 2014.



CUARTO.- Que en la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales.

Habiendo sido ponente en esta apelación la Iltma. Sra. Magistrada Dª. MARÍA ELIA MATA ALBERT.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre el actor la Sentencia de instancia suplicando su revocación y se otorgue la custodia compartida del hijo menor hasta su escolarización por quincenas alternas, o, subsidiariamente se le atribuya la custodia individual, asimismo la custodia individual a su favor desde su escolarización con el régimen de visitas que especifica para la madre, o, subsidiariamente, de no serle concedida, se establezcan Madrid y Albacete como lugares de entrega y recogida del menor, se fijen en cuatro las comunicaciones semanales entre el menor y el padre con el que el niño no esté, y, finalmente, se imponga a cargo de uno u otro progenitor, según se ejerza la custodia, una pensión alimenticia de 200,- # mensuales, no estableciéndose pensión en caso de adoptarse la custodia compartida.



SEGUNDO.- Funda el demandante su extenso y prolijo recurso en error valorativo de la prueba practicada en el proceso.

El hijo menor, Luis , nació el NUM002 de 2012, y el cese de la convivencia se produjo en Julio de 2012, teniendo el niño escasos tres meses de edad, habiendo trasladado la madre y demandada su residencia a la localidad de Almería, dónde reside con el niño.

La madre, Psicóloga de profesión, trabaja de profesora en Almería, percibiendo 1.179,15 # al mes.

El padre es Policía Local en Pinseque y su sueldo líquido desde enero de 2014, asciende a 1.624,27 # mensuales (folio 206 de las actuaciones).

Al actor se le ha concedido el uso de la vivienda familiar por un periodo no superior a tres años, la que está gravada con hipoteca.

La demandada reside en el domicilio de sus padres, con el hijo menor.



TERCERO.- La principal cuestión controvertida radica en la atribución de la guarda y custodia del hijo menor que cuenta ahora con dos años y medido de edad.

La distancia geográfica existente entre los domicilios de uno y otro progenitor, y la edad del menor, con requerimientos importantes de estabilidad, desaconsejan de forma rotunda la custodia compartida del mismo, al precisar el mantenimiento de hábitos en todos los órdenes de su vida diaria, con evitación de continuos traslados y cambios de entorno y de personas cuidadoras.

Tal medida no favorecería su correcto desarrollo, no resultando beneficiosa para el menor.

El niño ha permanecido desde su nacimiento bajo el cuidado de su madre, la que ha sido su principal figura de apego y atención.

Los informes periciales practicados en el proceso, en especial el de la Psicóloga adscrita a los Juzgados (folio 131 y ss. y 144 y ss.) aconsejan claramente la atribución de la custodia individual del menor a la madre y la progresiva ampliación de los contactos entre el menor y su padre.

Señala que el padre presenta una baja capacidad para empatizar, para establecer vínculos afectivos y para la resolución de problemas frente a la mayor capacidad de la madre en esas áreas.

El menor se encuentra perfectamente adaptado a su actual situación, y la conflictividad entre los progenitores es notable.

No existe motivo o causa algunos que aconsejen el cambio de custodia pretendido por el padre, más allá de sus personales expectativas y pese al traslado de la madre a Almería, provocado, esencialmente, por la ruptura conyugal y dada su procedencia familiar.

Debe mantenerse la custodia a favor de la madre, así como el régimen de visitas instaurado en la Sentencia que permite un regular contacto entre el menor y el padre, no procediendo la fijación de otra localidad para las entregas y recogidas salvo pacto de los progenitores, visto que se impone, además en determinados casos a la madre la recogida del menor en el domicilio paterno.

En cuanto a las comunicaciones entre el menor y el progenitor con el que no esté, el Juez articula un sistema fluido, a través de diversos medios y en horarios razonables. No procede su modificación.



CUARTO.- La pensión alimenticia ha sido cuantificada por el Juzgador de instancia de forma proporcional a los medios del alimentante y necesidades del menor (Artº. 82 del C.D.F.A.) El actor cobra más que la demandada y goza de vivienda sin pago de alquiler.

La Sra. Bárbara cobra unos 500,- # mensuales menos, en un trabajo de carácter temporal, y carece de vivienda, residiendo con sus padres. Satisface hipoteca y traslados del menor, al igual que el esposo.

No procede, en estas condiciones, modificar tal medida.



QUINTO.- No procede hacer declaración de las costas causadas en esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Blas contra la Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª. Instancia nº. 6 de Zaragoza el 4 de Junio de 2014 , debemos confirmar y confirmamos la misma, sin hacer declaración de las costas causadas en esta alzada.

Se declara la pérdida del depósito constituido por D. Blas .

Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recurso de Casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, en virtud de lo dispuesto en la Disposición Final 16ª. redactada conforme a la Ley 37/2011 de 10 de octubre , que se interpondrá en el plazo de veinte días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros por el recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección Segunda (nº 4899) en la Sucursal 8005 de Banesto, sita en la calle Torrenueva, 3 de esta Ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: '06 Civil-Casación', y sin cuya constitución no será admitido a trámite.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su conocimiento y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.