Sentencia CIVIL Nº 462/2018, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 982/2017 de 08 de Octubre de 2018

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000462/2018
Ilma. Sra. Presidenta
Dª. ANA INMACULADA FERRER CRISTOBAL
Ilmos. Sres. Magistrados
D.JESUS SANTIAGO DELGADO CRUCES
D. ILDEFONSO PRIETO GARCIA-NIETO
En Pamplona/Iruña, a 08 de octubre del 2018.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados
que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 982/2017, derivado
de los autos de Modificación medidas definitivas nº 1/2017 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer Nº 1 de
DIRECCION000 / DIRECCION000 ; siendo parte apelante, el demandado D. Federico , representado por la
Procuradora Dª Estefanía Unciti Belzunegui y asistido por la Letrado Dª Nuria Irañeta Huarte; parte apelada, la
demandante Dª Sandra , representada por el Procurador D. José Javier Úriz Otano y asistida por la Letrado
Dª Mª del Carmen Larramendi Loperena.
Con intervención del MINISTERIO FISCAL.
Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JESUS SANTIAGO DELGADO CRUCES.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 27 de julio del 2017, el referido Juzgado de Violencia sobre la Mujer Nº 1 de DIRECCION000 / DIRECCION000 dictó Sentencia en los autos de Modificación medidas definitivas nº 1/2017, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: ' ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda de modificación de medidas planteada por el Procurador de los Tribunales José Javier Uriz Otano, actuando en nombre y representación de Sandra , contra Federico , y en consecuencia ACUERDO modificar la sentencia 6/2015 de 9 de marzo de 2.015 dictada por el Juzgado de Primera Violencia Sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000 en los siguientes términos: 1. El ejercicio de la patria potestad sobre los menores Ana María y Julián será ejercido de manera exclusiva por Sandra .

2. La guarda y custodia de los menores Julián y Ana María se atribuye a la Sra. Sandra acordando un régimen de visitas del Sr. Federico que se llevará a cabo de manera supervisada durante un día semanal en el Punto de Encuentro Familiar, que a falta de acuerdo entre los progenitores, será los sábados de 12 a 13 horas, salvo que el PEF determine otro horario por necesidades del servicio. Igualmente, el PEF informará al menos semestralmente a este Juzgado de la evolución del régimen acordado para, en su caso, proceder a la suspensión o ampliación del mismo, todo ello, en protección de los menores.

3. Manteniéndose en lo demás las medidas acordadas en la sentencia de 9 de marzo de 2015.

Todo ello, sin expresa condena en costas.'

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de D. Federico .



CUARTO.- La parte apelada, D.ª Sandra , evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.



QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial correspondieron a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 982/2017, habiéndose señalado el día 18 de septiembre de 2018 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La actora, Doña Sandra formuló demanda pidiendo la modificación de las medidas adoptadas en su día, en sentencia dictada el día 9 de marzo de 2015 por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número uno de DIRECCION000 en el procedimiento de divorcio contencioso número 23/2014, en el que se atribuyó la patria potestad compartida a ambos progenitores respecto de sus hijos Julián y Ana María , nacido aquél en la República Moldava y esta en Pamplona; y se estableció un régimen de visitas abierto a fin de que don Federico pudiera relacionarse directamente con sus hijos; estableciendo subsidiariamente como régimen de visitas en favor del padre los fines de semana alternos desde las 20 horas del viernes hasta el domingo a la misma hora así como la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano; fundando la existencia de modificación de las circunstancias que en su día se tuvieron en cuenta en el hecho de que, pese a haber sido condenado en sentencia de 2 de mayo de 2013 por un delito de coacciones en el ámbito familiar, y el 12 de septiembre de 2014 por un delito de quebrantamiento de condena, habiendo ingresado el demandado en prisión; posteriormente el 29 de abril de 2016 se interpuso denuncia que dio lugar a las Diligencias Previas 67/2016, así como otras incidencias similares acaecidas los días 27 y 28 de abril y 7 de septiembre del año 2016, habiéndose dictado el 8 de septiembre de 2016 orden de protección con prohibición de acercamiento del señor Federico a la señora Sandra , habiéndose modificado cautelarmente también el régimen de visitas en su día establecido de forma que el régimen actualmente vigente está constituido por una visita semanal supervisada en el PEF los sábados de 12 a las 13 horas. Con base en tales hechos y en la irregularidad con que al parecer se viene desarrollando el referido régimen de visitas en la demanda se pidió: a) la suspensión de la patria potestad del padre con todas las consecuencias legales de dicha declaración, otorgando el ejercicio exclusivo y excluyente de la misma a la madre respecto de los hijos comunes; y b) establecer como régimen de visitas y comunicación con los menores una visita semanal supervisada por el PEF a favor del padre los sábados por la mañana de 12 a una, salvo que el referido Punto de Encuentro Familiar determine un horario distinto por necesidades del servicio.

El demandado se opuso a tales peticiones, habiendo alegado que le asiste no sólo el derecho sino también el deber de relacionarse con sus hijos, y a tal fin pidió que se estableciese un régimen de visitas de al menos un día intersemanal y fines de semana alternos, así como la distribución de las vacaciones de los menores por mitad. Igualmente afirmó que desea participar en la toma de decisiones relativas a la vida cotidiana de sus hijos.

Por parte del Ministerio Fiscal se pidió que la guarda y custodia de los hijos comunes se atribuyese en exclusiva a su madre y que se estableciera un régimen de visitas supervisadas en el PEF los sábados de 12 a una y un día intersemanal pero en todo caso sin pernocta.

La sentencia dictada en primera instancia desestimó la petición contenida en la demanda relativa a la privación de la patria potestad, de suerte que mantuvo la patria potestad compartida de ambos progenitores respecto de sus hijos Julián y Ana María ; si bien al no haber habido modificación de circunstancias respecto de lo resuelto en el auto de 17 de marzo de 2017 acordó atribuir el ejercicio exclusivo de la patria potestad sobre los menores a su madre, modificando en este particular la sentencia de 9 de marzo de 2015 en lo relativo al ejercicio de la patria potestad; en cuanto al régimen de visitas, por las razones expuestas en la sentencia recurrida, se estableció que las mismas se desarrollarían durante un día a la semana en el PEF , que a falta de acuerdo entre los progenitores será los sábados de 12 a 13 horas, manteniéndose en lo demás las medidas acordadas en la sentencia de 9 de marzo de 2015 al no haberse probado la existencia de una variación sustancial de las circunstancias existentes que justifiquen la modificación pretendida.

Contra la referida resolución interpuso el demandado el presente recurso de apelación. El Ministerio Fiscal pidió la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida. Igual petición realizó la parte actora.



SEGUNDO.- Se admiten los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada, salvo en aquellos aspectos en los que contravengan las consideraciones de tal clase que seguidamente hacemos, que, excepto en los aspectos indicados, damos por reproducidos.

En efecto, en el escrito de recurso se sostiene, en primer lugar, la existencia de error en la apreciación de la prueba respecto de la participación del apelante en la vida de sus hijos menores, en cuanto se atribuye el ejercicio de la patria potestad de forma exclusiva a la madre; afirmándose que no existe dejación de funciones por su parte, se comunica con ellos, abona la pensión alimenticia, de manera que no concurren los requisitos exigidos por la jurisprudencia para privar al apelante del ejercicio de la patria potestad. Y, en segundo lugar, se afirma también la existencia de error valorativo respecto del régimen de visitas impuesto.

En definitiva, considera el apelante que ambos progenitores han de ejercer la patria potestad y que el régimen de visitas a favor del recurrente ha de consistir en fines de semana alternos desde el sábado a la salida de los entrenamientos del hijo menor hasta el domingo a las 20,30 horas así como una tarde entre semana desde las 16,30 a las 20,30 horas y, también, la mitad de vacaciones escolares.

Resulta indudable que las cuestiones que suscita el apelante relativas en primer lugar al ejercicio de la patria potestad que la sentencia dictada en primera instancia atribuyó de forma exclusiva a la madre han de ser resueltas prioritariamente con base en el interés de los hijos comunes que es el prevalente; por otra parte no es posible obviar a los efectos del referido interés tanto el historial penal del señor Federico como las incidencias relatadas en la demanda que se encuentran en fase de instrucción y son susceptibles de perjudicar el desarrollo y normal desenvolvimiento de la vida familiar, con especial relevancia en la tranquilidad, sosiego y adecuado desarrollo de la personalidad de los menores. Tal es a nuestro juicio el modo en el que ha de afrontarse la primera de las cuestiones suscitadas, bien entendido que la patria potestad sigue siendo compartida pero el ejercicio ordinario de la misma es el que se atribuyó a la madre, precisamente por la dificultad que deriva de la existencia, por ejemplo, de órdenes de alejamiento o de protección respecto de la madre. Ello no impide que aquellas otras decisiones de especial enjundia, como pueden ser las relativas a la nacionalidad se planteen en caso de discrepancia a través de los cauces legalmente previstos; en cambio resulta absurdo que una simple autorización para la realización de una excursión escolar precise del consentimiento de ambos progenitores en una situación de conflicto como la que vienen manteniendo a causa, posiblemente, como se dice en la sentencia apelada del abuso alcohólico del recurrente. Por lo tanto, procede confirmar el pronunciamiento contenido en la sentencia acerca de la atribución del ejercicio de la patria potestad en exclusiva a la madre pero matizando que tal atribución lo es respecto del ejercicio ordinario de la misma, lo que determina que en este particular deba matizarse la sentencia recurrida.

Lo expuesto no impide que de conseguirse una progresiva normalización de las relaciones entre ambos progenitores pueda revisarse la decisión que aquí se adopta, una vez se constate que no afectará negativamente al desarrollo integral de los hijos comunes, mientras esto no suceda no queda otra alternativa que la expuesta.

Respecto del régimen de visitas sucede algo parecido. Las circunstancias y antecedentes que concurren en el señor Federico examinadas desde la perspectiva del interés absolutamente prioritario de los menores justifican las cautelas y restricciones establecidas, nuevamente, hasta tanto no se normalice la situación del padre recurrente y se estabilice la relación entre ambos progenitores. El hecho de que el recurrente satisfaga la pensión alimenticia establecida no supone en modo alguno que su derecho a relacionarse con sus hijos haya de prevalecer sobre el interés de estos, ni que los hijos hayan de soportar una actitud poco edificante respecto de la familia ocasionada por los problemas que genera el recurrente. Por ello resulta a nuestro juicio plenamente justificada en este momento la intervención del PEF así como las restricciones establecidas, pues son las que mejor se acomodan al interés de los menores y siempre que evolucione positivamente la relación situación del señor Federico podrá adoptarse un régimen de visitas normalizado incluso con visita intersemanal y pernocta, pero dicho régimen en la actualidad no se acomoda a la situación real que se desprende de la prueba existente en las actuaciones practicadas. En consecuencia, hemos de mantener lo resuelto en la sentencia recurrida si bien matizando que las visitas semanales a realizar en el PEF de 12 a 13 horas los sábados deberán trasladarse a horario distinto en el caso de que coincida con actividades deportivas o de otra clase de los menores, que imposibiliten las visitas; en suma el horario establecido ha de hacerse compatible con las actividades de los menores, manteniendo los restantes pronunciamientos contenidos en la sentencia apelada.



TERCERO.- Las matizaciones introducidas en los pronunciamientos objeto de recurso determinan que no proceda hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en esta segunda instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora señora Unciti Belzunegui en nombre y representación de Don Federico dirigido por la Letrado señora Irañeta Huarte, contra la sentencia dictada el día 27 de julio de 2017 por el Sr. Juez del Juzgado de Violencia sobre la Mujer número Uno de DIRECCION000 en autos de modificación de medidas número 1/2017 del referido Juzgado, en el que ha sido parte apelada Doña Sandra representada por el Procurador Sr. Uriz Otano y defendida por la Letrado Sra. Larramendi Loperena, debemos confirmar en lo esencial la referida resolución , matizando la misma en cuanto a que la atribución a la madre del ejercicio de la patria potestad se refiere al ordinario; así como que el régimen de visitas establecido ha de ser compatible en su horario con las actividades que realicen los menores. Todo ello sin que proceda hacer especial pronunciamiento en cuanto las costas de la alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.