Sentencia CIVIL Nº 463/2019, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 1011/2018 de 17 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION 5ª
Presidente: Don Carlos Ercilla Labarta
Magistrados: Don Angel Sanabria Parejo y Don Ramón Romero Navarro
Juzgado de Primera Instancia núm 6 de DIRECCION000
Asunto núm 1759/2016
Rollo de apelación núm 1011/2018
S E N T E N C I A Nº 463/2019
En Cádiz a diecisiete de junio de dos mil diecinueve.-
Visto por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial,integrada por los Magistrados del margen,el
recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de juicio ordinario seguidos ante el
Juzgado de Primera Instancia referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por Rosana defendida por el letrado
Sr. Don Gregorio José Gómez Revuelto y representada por la procuradora Sra. Dª Ana María Zubia Mendoza,
y en el que es parte recurrida el MINISTERIO FISCAL y Santiaga y Jesús Luis defendidos por la letrada
Sra. Dª Lourdes Romero Zuaga y representados por la procuradora Sra. Dª María Vicenta Guerrero Moreno.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Ramón Romero Navarro , que expresa el parecer de esta
Sala y en base a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Que por la Ilma.Sra. Magistrado-Juez de Primera Instancia núm 6 de DIRECCION000 con fecha 26 de febrero de 2018 dictó sentencia en los presentes autos, cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: ' ESTIMAR la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D.ª Mª Ángeles González Medina, en nombre y representación de D.ª Santiaga y D. Jesús Luis , contra D.ª Rosana y, en consecuencia: 1. Privar a D.ª Rosana de la patria potestad que ostenta sobre su hija Vicenta , nacida el día NUM000 de 2002, pudiendo relacionarse con ella conforme a los acuerdos que ambas alcancen libremente.

2. Nombrar a D.ª Santiaga y D. Jesús Luis tutores de la menor relevándoles de la obligación de prestar fianza pero no de la de hacer inventario de sus bienes.

3. No imponer a ninguna de las partes las costas de este procedimiento. '.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por la representación de la parte apelante se preparó, en tiempo y forma, recurso de apelación por entender lesiva para sus intereses la resolución de instancia. Admitido que lo fue en ambos efectos, y formalizado alegando los motivos de disentimiento con la sentencia, se dio traslado del escrito de formalización a la parte contraria por plazo de diez días a fin de que pudieran oponerse al recurso o impugnar la resolución. Transcurrido dicho término se elevaron a esta Audiencia los autos originales con los escritos presentados.-

TERCERO.- Recibidos los autos, formado el rollo correspondiente para sustanciar la apelación, turnada que fue la ponencia y no habiéndose propuesto prueba en el escrito de interposición, quedaron los autos conclusos para dictar resolución dentro del término legal.-

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- Establece el artículo 170 del CC que el padre o la madre podrán ser privados total o parcialmente de su potestad por sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma o dictada en causa criminal o matrimonial. Los Tribunales podrán, no obstante, y en beneficio e interés del hijo, acordar la recuperación de la patria potestad cuando hubiere cesado la causa que motivó la privación.

Dicho precepto debe, por tanto, cohonestarse con la regulación del instituto de la patria potestad que contienen los artículos 154 y siguientes del mismo texto sustantivo.

La privación de la patria potestad tiene como fundamento inmediato el incumplimiento grave de los deberes que están incluidos en aquélla, según expone con claridad la STS, número 998/2004, Sala 1.ª, de 11 de octubre, recurso número 5226/1999 . Así, opera a manera de sanción por la infracción que supone la desatención de las obligaciones básicas del progenitor para con su hijo.

Además, existe un fundamento mediato, que es la protección del menor sujeto a la patria potestad, puesto que resulta obvio que un progenitor que no ha cumplido sus deberes aparece como una persona perjudicial para el niño, por haberse desvinculado del mismo afectivamente, tornándose un extraño, y por la incapacidad que evidencia su desapego para afrontar las necesidades del hijo, que requieren una atención continua y una preocupación constante.

La patria potestad, como dice la sentencia de 24 de abril de 2000 , 'es en el derecho moderno, y concretamente en nuestro derecho positivo, una función al servicio de los hijos, que entraña fundamentalmente deberes a cargo de los padres, encaminados a prestarles asistencia de todo orden, como proclama el artículo 39.2 y 3 de la Constitución ; de tal manera que todas las medidas judiciales que se acuerden, incluida la de privación de la patria potestad, deberán adoptarse teniendo en cuenta, ante todo, el interés superior del niño, como dispone el artículo 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 , incorporada a nuestro derecho'. Tal y como señala la sentencia de 11 de octubre de 1991 , 'el derecho de los padres a la patria potestad con relación a sus hijos menores y dentro del mismo, el específico a la guarda y tutela de los mismos, viene incluido entre los que la doctrina dominante denomina derechos- función, en los que, la especial naturaleza que les otorga su carácter social, que trasciende del ámbito meramente privado, hace que su ejercicio se constituya, no en meramente facultativo para su titular -como sucede en la generalidad de los derechos subjetivos- sino en obligatorio para quien lo ostenta, toda vez que adecuado cumplimiento llena unas finalidades sociales -en este caso de interés familiar- que le hacen especialmente preciado para el ordenamiento jurídico'.

Así concebida, como un derecho-deber o como un 'derecho-función' ( SSTS de 30 de abril de 1991 , 12 de febrero de 1992 y 31 de diciembre de 1996 , entre otras), puede, en determinados casos, y por causa de esta moderna concepción, restringirse o suspenderse, e incluso cabe privarse de la misma por ministerio de la ley, cuando sus titulares, por unas u otras razones, no asumen las funciones inherentes a ella o las ejercen con desacierto y perjuicio para sus hijos, llegando a la solución más radical en el supuesto de incumplimiento de los deberes que configuran tal institución jurídica, conforme prescribe el artículo 170 del Código Civil , que a diferencia de la redacción originaria contemplada en dicho Texto sustantivo, no requiere sustentar la indignidad del progenitor, ni localizar a toda costa, una culpabilidad en el incumplimiento de los deberes, y que, según interpretación doctrinal y jurisprudencial, mas que una sanción al progenitor incumplidor, implica una medida de protección del niño, que debe ser adoptada, por ende, en beneficio del mismo, en tanto que la conducta de aquél, que ha de calificarse como gravemente lesiva de los intereses prioritarios del menor, no se revele precisamente como la mas adecuada para la futura formación y educación del mismo.

Por último, la STS de 10 noviembre de 2005 considera restrictiva la interpretación del precepto ( Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de julio y 18 de octubre de 1996 , entre otras), sea desde la exigencia de una interpretación que atienda prioritariamente al interés del menor, ( Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 1992 y 31 de diciembre de 1996 , entre otras), postulados ambos no incompatibles, añadiendo que la privación total o parcial de la patria potestad requiere la realidad de un efectivo incumplimiento de los deberes de cuidado y asistencia ( Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de abril de 2000 ) imputable de alguna forma relevante al titular o titulares de la patria potestad, juicio de imputación basados en datos contrastados y suficientemente significativos de los que pueda inducirse la realidad de aquel incumplimiento con daño o peligro grave y actual para los menores derivados del mismo.



SEGUNDO.- Es obvio que desde esta perspectiva de la protección del menor, la privación acordada cumple con la norma. Como señala la sentencia recurrida ' Conforme a los hechos que se han declarado probados, incurre la demandada en causa de privación de la patria potestad, pues se ha despreocupado completamente del cuidado de su hija menor de edad desde su nacimiento, sin que pueda imputarse tal incumplimiento a la imposibilidad física derivada de sus estancias en centros penitenciarios, pues lo cierto es que tampoco cuando ha disfrutado de períodos de libertad D.ª Rosana ha cumplido las obligaciones que le incumbían ni ha adoptado las decisiones concernientes a la menor que le correspondía tomar a ella como madre. El hecho de que ello sea debido a su historial delictivo o a problemas de drogadicción no justifica el incumplimiento patente de los deberes inherentes a la patria potestad, que han sido directamente delegados en los demandantes, hasta el punto de que la menor, que convive con ellos desde hace doce años, los considera sus progenitores y apenas ha visto a su madre más que en contadas ocasiones.' Los razonamientos anteriores se ajustan a la prueba existente y es obvio que lo más conveniente para la menor es la privación a la madre de la patria potestad y constituir la tutela en quienes han venido siendo, de hecho, los cuidadores de la menor desde ante de cumplir los dos años de edad.Por otra parte, en relación con la exploración de la menor, que ya cuenta con dieciseis años y su parecer ha de ser tenido en cuenta, (...) apenas ha visto a su madre biológica y considera que su madre es, a todos los efectos, D.ª Santiaga , aunque conoce perfectamente la realidad.

De su testimonio se deduce también que está totalmente integrada en la estructura familiar conformada por D. Jesús Luis y D.ª Santiaga , quienes le proporcionan un entorno estable. En cuanto a su relación con D.ª Rosana , Vicenta quiere mantener relación con ella ahora que parece haber superado sus problemas de drogadicción, pero no quiere acudir a visitarla al centro penitenciario, ni quiere un régimen de visitas que la obligue a permanecer con ella en casa de familiares, pues se deduce que a la menor la desestabiliza su familia extensa, ya que manifestó espontáneamente que sus familiares llevaban semanas 'mareándola' con el tema del juicio a pesar de que ella ni siquiera sabía exactamente el objeto del mismo.



TERCERO.- Como certeramente expone la sentencia recurrida, Esta privación ( de la patria potestad) ha de ser total, teniendo en cuenta que la privación de la patria potestad ni impide a la demandada relacionarse con su hija ( art. 160 C. Civil ) ni le exime de su obligación de alimentarla ( art. 110 C. Civil ), pero sí permite que las decisiones que involucra el ejercicio de la patria potestad no puedan ser legalmente tomadas por una persona que apenas conoce a la menor . Argumento que suscribimos en toda su amplitud .

En cuanto a las visitas entre la menor y su madre, atendiendo a la edad de Vicenta y a las especiales circunstancias que concurren tanto en D.ª Rosana como en su familia extensa, han de ser libres conforme a lo que ambas acuerden . Este pronunciamiento es objeto de recurso por la madre biológica al no estar de acuerdo en que quede al libre albedrío de la menor y de sus cuidadores, también ha de merecer el refrendo de la Sala. El 7 de diciembre de 2019 la menor cumplirá diecisiete años y desde luego esa edad, proxima a la mayoría, determina la necesidad de que sea tenido en cuenta su parecer a la hora de regular las visitas.

El derecho de visitas debe estar subordinado al interés y beneficio del menor y este sentido proteccionista se manifiesta bien claramente expresado en la Convención de los Derechos del Niño de Naciones Unidas, de 20 de noviembre de 1989, y en este sentido la Ley Orgánica de 15 de enero de 1996, de Protección Jurídica del Menor, sienta como principio general la primacía del interés como superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir (Arts. 2 y 11-2-a ), aplicable por tanto al régimen de visitas, al ser el inspirador de las relaciones personales con los menores y ha de ser respetado por todos los poderes públicos, padres, familiares y ciudadanos y sobre todo por los juzgadores, pues progresivamente, con el transcurso de los años, se encontrará en condiciones de decidir lo que pueda mas convenirle para su integración tanto familiar como social.

El derecho de visitas ha de ceder ante los supuestos de presentarse peligro concreto y real para la salud física, psíquica o moral del menor ( Sentencias de 30-4-1991 , 19-10- 1992 , 22-5 y 21-7-1993 ) y en este sentido se ha pronunciado el Parlamento Europeo el 17 de noviembre de 1992 , aunque con referencia a los divorcios de parejas europeas que no tuviesen la misma nacionalidad, para establecer que el derecho de visitas ha de suspenderse cuando se pone con elevada probabilidad directa y seriamente en peligro la salud del hijo en todas sus dimensiones. Pues bien, a la hora de establecer las visitas, dentro del ámbito de libertad y de decisión que corresponde a una persona que dentro de pocos meses tendrá diecisiete años y que ha manifestado no querer ver a su madre en el centro penitenciario, ni en un punto de encuentro ni en casa de su abuela materna, pero que quiere tener relación con ella, es lo lógico que dentro del espacio de libertad de decisión que ya le corresponde, se ponga de acuerdo con su madre biológica para llevar a cabo las visitas en el marco y de la forma que mejor convenga a ambas pero, especialmente a la menor, sin que quepa vulnerar ese derecho ni imponer una regulación que pueda trastocar la estabilidad que actualmente tiene.



CUARTO.- Que no obstante confirmarse la sentencia dictada en primera instancia, no procede hacer especial imposición de las costas de esta alzada habida cuenta la materia objeto de decisión.

Vistos los arts citados y demás de general y pertinente aplicación,por cuanto antecede EN NOMBRE DE S.M. EL REY pronunciamos el siguiente

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Rosana contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez de Primera Instancia núm 6 de DIRECCION000 en el juicio de referencia, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la citada resolución, sin que proceda hacer especial imposición de las costas de esta alzada y con pérdida del depósito constituido.- Notifíquese la presente a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme, procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal, si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de ésta, y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./