Sentencia CIVIL Nº 464/2019, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 589/2018 de 08 de Mayo de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 464
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. Rafael Morales Ortega
MAGISTRADOS
Dª Elena Arias Salgado Robsy
D. Luis Shaw Morcillo
En la ciudad de Jaén, a ocho de Mayo de dos mil diecinueve.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio
Ordinario seguidos en primera instancia con el nº 1352 del año 2015, por el Juzgado de Primera Instancia
nº 4 y de lo Mercantil de Jaén, rollo de apelación de esta Audiencia nº 589 del año 2018 , a instancia de
Dª Concepción Y D. Jesús Ángel , representados en la instancia y en esta alzada por el Procurador D.
José Rama Moral, y defendidos por el Letrado D. Virgilio Alcántara Armenteros; contra UNICAJA BANCO,
S.A.U. , representada en la instancia y en esta alzada por el Procurador D. José Jiménez Cózar, y defendida
por la Letrada Dª Ana Armijo Pliego.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera
Instancia nº 4 y de lo Mercantil de Jaén con fecha 16 de Enero de 2018 .

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'Que estimando la demanda presentada en representación de Dª Concepción y D. Jesús Ángel , contra MOTE PIEDAD Y CAJA DE AHORROS DE RONDA, CÁDIZ, ALMERÍA, MÁLAGA, ANTEQUERA Y JAÉN (UNICAJA), .- Debo declarar y declaro la nulidad de la cláusula límite del tipo de interés, contenida en la escritura de compraventa y subrogación, en préstamo hipotecario de fecha 23/11/2007, cláusula que fija un límite al tipo de interés aplicable al prestatario, fijándolo en el 3,50% nominal anual '; condenando a la demandada a estar y pasar por tal declaración.

.- Debo declarar y declaro la nulidad de la cláusula límite del tipo de interés, contenida en la escritura de préstamo hipotecario y afianzamiento de fecha 23/11/2007, cláusula que fija un límite al tipo de interés aplicable al prestatario, fijándolo en el 3,75% nominal anual' ; condenando a la demandada a estar y pasar por tal declaración.

.- Debo Condenar y condeno a la demandada, MONTE PIEDAD Y CAJA DE AHORRROS DE RONDA, CADIZ, ALMERIA, MALAGA, ANTEQUERA Y JAÉN (UNICAJA), a la devolución de la cantidad que se determine en ejecución de sentencia conforme a las bases señaladas en la fundamentación jurídica de esta resolución, esto es, partiendo de lo establecido en ambas escrituras de hipoteca, desde las mismas, en las que se fijaron las cláusulas suelo declaradas nulas, y hasta la efectiva eliminación de las cláusulas, e incrementada esta cantidad con los intereses legales devengados desde la fecha de cada cobro.

.- Debo declarar y declaro la nulidad de la cláusula del tipo de interés de demora , contenida en ambas escritura, de fecha 23/11/2007, fijado en el tipo del 25% nominal anual , con las consecuencias de ello contenidas en los fundamentos jurídicos.

.- Debo declarar y declaro la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado contenida en ambas escrituras de préstamo, teniéndolas por no puestas.

.-Todo ello con imposición de las costas procesales a la parte demandada.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandada Unicaja Banco, S.A.U. en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 y de lo Mercantil de Jaén, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.



TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte demandante Dª Concepción y D. Jesús Ángel , remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 8 de Mayo de 2019 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Luis Shaw Morcillo .

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada.

Fundamentos

Primero.- Podemos adelantar ya que la apelación habrá de ser necesariamente rechazada, como la apelante de sobra conoce al haber sido resueltas las mismas cuestiones que de nuevo plantea en múltiples sentencias, al ajustarse los razonamientos de la sentencia de instancia a los criterios mantenidos por ésta y por la práctica totalidad de las Audiencias Provinciales de España, en aplicación de la doctrina emanada de nuestro Tribunal Supremo en la sentencia de 9 de mayo de 2013, reiterada por la de 8 de septiembre de 2014, 25 de marzo de 2015... TJUE de 21 de diciembre de 2016 y STS de 15 de febrero de 2017 . Ante la reiteración de argumentos de tipo general que ya han sido objeto de rechazo en dichas sentencias, al igual que se hace en el recurso reiteramos nuestra respuesta, no pudiendo añadir gran cosa pues el caso no presenta particularidad alguna digna de mención específica.

Segundo.- Nos encontramos antes una condición general de contratación conforme al art. 1 de la Ley que las regula pues se trata de una cláusula predispuesta cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos. Así indica la sentencia de 9 de mayo de 2013 (153 y ss) se trata de un hecho notorio; y esta Audiencia en numerosas resoluciones, poníamos de manifiesto que la cláusula suelo tiene la consideración de condición general de la contratación, al ser una cláusula impuesta y no negociada individualmente con el consumidor.

El control de transparencia que debe superar la cláusula limitativa de intereses es doble: .- Control de inclusión en el sentido de no ser ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles las cláusulas.

.- Control de transparencia cuando las cláusulas suelo están incorporados a contratos con consumidores. Debe determinar que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez, la onerosidad que realmente supone para él el contrato celebrado. Y así dice la STS 9/5/2013 afirma que las cláusulas examinadas, pese a incluirse en contratos ofertados como préstamos a interés variable, de hecho, les convierte en préstamos a interés mínimo fijo del que difícilmente se benefician de las bajadas del tipo de referencia.

Esta circunstancia ha afectado a la falta de claridad de la cláusula, al no ser percibida por el consumidor como relevante al objeto principal del contrato. La citada sentencia enumera una serie de circunstancias para analizar las transparencia que por conocidas no reiteramos.

Supone, además, que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen subrepticiamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio (STS 23/12 /15).

Tercero.- * En el supuesto de autos no consta que el Banco cumpliera con sus deberes de información de manera que el prestatario tuviera conciencia y conocimiento del límite a la variación del interés que suscribía. En defensa de su posición el apelante realiza una serie de argumentos que deben de ser rechazados: .- Existencia de una previa oferta vinculante. En tal sentido, STS del 08 de septiembre de 2014, ponente Sr. Orduña Moreno 'Al respecto, la respuesta debe ser también negativa pues el citado documento sigue el mismo esquema formal de las escrituras públicas analizadas en donde la cláusula suelo, referida a un 'tipo mínimo anual', queda encuadrada en el apartado correspondientemente rubricado con referencia excluida al 'tipo de interés variable', sin mayor precisión y comprensibilidad de su alcance o relevancia y en un contexto caracterizado por la abundancia de datos y formulaciones bancarias, ausente, por otra parte, de simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés mínimo'.

.- Intervención del Notario. Aunque la STS 9/3/17 destacó la importancia de éste, la misma fue matizada en STS de 8 de junio de 2017 , ponente Sr. Sarazá Jimena 'En la sentencia 464/2013, de 8 de septiembre , declaramos que la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen por sí solos el cumplimiento del deber de transparencia. En la posterior sentencia 138/2015, de 24 de marzo , llamamos la atención sobre el momento en que se produce la intervención del notario, al final del proceso que lleva a la concertación del contrato, en el momento de la firma de la escritura de préstamo hipotecario, a menudo simultáneo a la compra de la vivienda ...por lo que no parece que sea el momento más adecuado para que el consumidor revoque una decisión previamente adoptada con base en una información inadecuada, pues si lo hace, no podría pagar el precio de la vivienda que acaba de comprar.

Ciertamente, en la sentencia 171/2017, de 9 de marzo , dijimos que 'en la contratación de préstamos hipotecarios, puede ser un elemento a valorar la labor del notario que autoriza la operación, en cuanto que puede cerciorarse de la transparencia de este tipo de cláusulas (con toda la exigencia de claridad en la información que lleva consigo) y acabar de cumplir con las exigencias de información que subyacen al deber de transparencia. [...]'. Pero tal declaración no excluye la necesidad de una información precontractual suficiente que incida en la transparencia de la cláusula inserta en el contrato que el consumidor ha decidido suscribir.

En el supuesto objeto de ese recurso, el consumidor había sido informado previamente de la existencia de tal cláusula suelo, hasta el punto de que este la había comparado con la ofertada por otras entidades bancarias y consiguió una rebaja en el suelo propuesto. Sin entrar en hasta qué punto tal circunstancia excluía el carácter no negociado de la cláusula, extremo este que en dicho recurso no era cuestionado por los litigantes ni por las sentencias de instancia, sí que servía para acreditar que en la fase precontractual el consumidor tuvo cumplida información de la existencia y trascendencia de la cláusula suelo. En estas circunstancias, cuando se ha facilitado una información precontractual adecuada, la intervención notarial sirve para complementar la información recibida por el consumidor sobre la existencia y trascendencia de la cláusula suelo, pero no puede por sí sola sustituir la necesaria información precontractual'.

.- Subrogación en un préstamo promotor. Como hemos indicado en reiteradas ocasiones la subrogación en un préstamo anterior no supone que la entidad bancaria no está exenta de informar en una operación de subrogación del adquirente de la vivienda en el préstamo hipotecario otorgado al promotor, pues el hecho de estar obligado el vendedor a dar al comprador los datos relativos a la escritura de hipoteca, no elimina la obligación informativa del banco que la otorgó y que debe aceptar expresamente como hemos dicho la subrogación del nuevo deudor, y ello aunque no intervenga en la escritura que finalmente se firme, pues la subrogación lleva consigo un trámite previo a realizar en la oficina bancaria, en el que el cliente debe ser informado por los empleados del banco de las condiciones financieras de un préstamo hipotecario que en su día se concedió al promotor para construir la urbanización, información comprensiva como mínimo del saldo pendiente de hipoteca, duración e intereses y en este caso especialmente si hay cláusula suelo techo, y el cliente tras comprender, negociar tales condiciones y manifestar su conformidad, deberá facilitar los datos que le pidan para valorar su solvencia, y una vez se acepte la operación por el banco se le abrirá una cuenta donde cargarán las cuotas de amortización y se pasarán los datos a Notaría para otorgamiento de escritura.

En tal sentido se ha pronunciado STS 24/11/17 .

Cuarto.- Las consecuencias de la nulidad están recogidas en el Código Civil al establecer que dicha cláusula es como si no hubiera existido y deberá devolverse lo que se percibió en base a ella ( art. 1303 del Código Civil ).

Los efectos de tal nulidad vienen determinados tras la Sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016, que sienta con meridiana claridad, como conocen sin duda las partes actualmente, que dicha doctrina se opone al artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 . Debemos aquí constatar que esta Audiencia, cumpliendo con el deber de respeto y aplicación de la doctrina jurisprudencial sentada por el Tribunal Supremo, se encontró en la obligación de aplicarla, modificando el criterio que mantenía hasta el dictado de la Sentencia de 23 de marzo de 2015 , y que era acorde al que se contiene en la Sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016.

El Tribunal Supremo a su vez, en aplicación de la doctrina del Tribunal Europeo, modificó su jurisprudencia en sentencia de 15 de febrero de 2017 determinando los efectos de la nulidad desde la fecha de contratación del préstamo hipotecario.

Quinto.- Procede igualmente confirmar la sentencia en cuanto a la nulidad de los intereses de demora, lo cual ya ha sido así sancionadas en reiteradas resoluciones de esta y otras Audiencias. Y la cuestión debe considerarse definitivamente zanjada tras la Sentencia del pleno del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 .

La Directiva 93/13/CEE considera, en su anexo, que sería abusivo imponer al consumidor que no cumpla con sus obligaciones una indemnización desproporcionadamente alta. Éste es el principio que orienta la redacción del artículo 85.6 del RDL 1/2007 del TRLGDCU , conforme al cual debe ser considerada abusiva una cláusula que suponga la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor o usuario que no hubiera cumplido con sus obligaciones. A su vez, el artículo 87.6 del mismo cuerpo legal es contrario a la fijación de indemnizaciones que no se correspondan con los daños efectivamente causados.

La imposición de un interés moratorio del 18% resulta en el tanto una penalización como una indemnización excesiva, pues no es fruto, y quedaría, en principio, muy lejos de poder ser el resultado de ello, de un criterio similar a los diversos patrones que hemos señalado como referencia. El tipo de interés fijado en la cláusula impugnada ni guarda relación con ninguna de las fórmulas expresadas, ni con otras que pudieran significar una proporcionalidad parangonable a ello. Francamente, resulta difícil de justificar que la necesidad de compensar los perjuicios causados al banco por el retraso y la de desincentivar el incumplimiento, finalidades éstas que no cuestionamos, necesiten de una estipulación de intereses moratorios del rango que contempla la cláusula impugnada, sin consideración al empleo de una fórmula que guarde una adecuada proporción a tales fines, cuando precisamente el pago de la cuota de la vivienda habitual es una obligación que, por razones de conservación del techo familiar, se intenta atender con especial cuidado por parte de los usuarios de servicios bancarios.

La apreciación del carácter abusivo de la cláusula conlleva la nulidad de la misma, sin que proceda a la luz de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia (UE), su moderación por vía judicial.

Sexto .- En cuanto a la cláusula de vencimiento anticipado, la reciente sentencia el TJUE de 26 de marzo de 2019 no implica la validez de esta cláusula sino que confirma el carácter abusivo de la misma.

Cuestión diferente es la consecuencia de tal nulidad en el proceso de ejecución, esto es, si la nulidad de la cláusula permite la vigencia del contrato y únicamente afecta a la facultad de vencimiento anticipado, o bien ante dicha nulidad puede ser de aplicación lo previsto en el art. 693.2 LECi; cuestión ésta pendiente de dilucidar por el Tribunal Supremo. Pero como indicamos ello será en los supuestos de ejecución donde se planteará la interpretación que deba darse a la sentencia del TJUE, no en un proceso como el presente de carácter declarativo donde la nulidad de la cláusula es evidente y debemos limitarnos a su constatación.

Séptimo .- Dado el sentir de esta sentencia, por imperativo del artículo 398 de la L. E. Civil , habrán de imponerse al apelante las costas del presente recurso.

Octavo.- Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9 de la L. O. P. J ., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la confirmación de la resolución recurrida, se declara la pérdida del depósito constituido por la parte apelante para recurrir, al que se dará el destino previsto en dicha Disposición.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Jaén con fecha 16/1/18 seguidos en dicho Juzgado con el nº 1352/15, debemos confirmar la resolución recurrida, con imposición al apelante de las costas ocasionadas en esta alzada, declarándose la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil , en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre , salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 0589 18.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012, modificada por Real Decreto Ley 1/2015, de 27 de febrero, siempre que se trate de personas jurídicas.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia nº 4 y de lo Mercantil de Jaén, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.