Sentencia Civil Nº 465/2015, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 173/2015 de 09 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7
GIJON
SENTENCIA: 00465/2015
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7 de GIJON
S40050
PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN
-
Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940
N.I.G. 33024 42 1 2014 0006248
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000173 /2015
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 9 de GIJON
Procedimiento de origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 0000574 /2014
Recurrente: Eulalio
Procurador: FRANCISCO JAVIER RODRIGUEZ VIÑES
Abogado: GEMMA GONZALEZ CALVO
Recurrido: Socorro , MINISTERIO FISCAL
Procurador: ABEL CELEMIN VIÑUELA,
Abogado: DIONISIO ESCUREDO HOGAN,
SENTENCIA NÚM. 465/2015
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA
D. JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ
D. PABLO MARTÍNEZ HOMBRE GUILLÉN
En Gijón, a nueve de diciembre de dos mil quince.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 007, de la Audiencia Provincial de GIJON, los Autos
de DIVORCIO CONTENCIOSO 0000574 /2014, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 9 de GIJON,
a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000173 /2015, en los que aparece
como parte apelante, Eulalio , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. FRANCISCO JAVIER
RODRIGUEZ VIÑES, asistido por la Letrada D.ª GEMMA GONZALEZ CALVO, y como parte apelada, Socorro
, representada por el Procurador de los tribunales, Sr./a. ABEL CELEMIN VIÑUELA, asistida por el Letrado D.

DIONISIO ESCUREDO HOGAN, y como apelado/impugnante EL MINISTERIO FISCAL, en la representación
que le es propia, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ .

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. Nueve de Gijón dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 4 de febrero de 2015 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimado parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador D. Francisco Javier Rodríguez Viñes, en nombre y representación Dº Eulalio , frente a Dª Socorro representada por el Procurador Dº Abel Celemín Viñuela, procede acordar el divorcio del matrimonio formado por ambos contrayentes en fecha 16 de mayo de 2009, con los efectos legales inherentes a tal declaración, acordando las siguientes medidas que han de regir la situación personal y familiar entre los cónyuges: - Ejerciendo ambos progenitores conjuntamente la patria potestad, se atribuye la guarda y custodia de los menores, Patricio y Cristina , nacidos el NUM000 -2000, y el NUM001 -2011, respectivamente, a la madre Dª Socorro .

- El régimen de comunicación y visitas del padre para con sus hijos, serán, el que libremente se establezca por los progenitores, y en su defecto, fines de semana alternos desde el viernes a la salida del centro escolar hasta el domingo a las 20.30 horas, así como dos días entre semana, en defecto de acuerdo los lunes y los miércoles, desde la salida del centro escolar hasta las 20.30 horas, así como la mitad de los periodos vacacionales de verano, navidad y semana santa, eligiendo la esposa los años impares y el esposo los pares.

Los fines de semana se unirán a los puentes, loe menores serán recogidos en el centro escolar y reintegrados en el domicilio materno.

- Se atribuye el uso y disfrute del domicilio, muebles y ajuar familiar, situado en la CALLE000 nº NUM002 , NUM003 NUM004 de Gijón, a los menores y a la madre. Dº Eulalio deberá abandonar la vivienda en el plazo máximo de cinco días contados a partir de la fecha de la presente resolución pudiendo retirar sus enseres y objetos de uso personal.

- Dº Eulalio deberá abonar en concepto de pensión de alimentos para sus hijos la cantidad de 400 euros mensuales, 200 euros mensuales para cada uno de ellos, que deberá ser ingresada en la cuenta bancaria que al efecto se señale, dentro de los cinco primeros días de cada mes, obligación que debe cumplirse a partir de la fecha de la presente resolución, prorrateándose en este primer mes la cantidad correspondiente, cantidad que deberá ser actualizada anualmente, al alza, conforme al IPC, que publique el Instituto nacional de Estadista u organismo oficial que lo sustituye, teniendo lugar la primera actualización, en el mes de enero de 2016.

Los gastos extraordinarios de carácter médico no cubiertos por la seguridad social y los educativos serán abonados por ambos progenitores por mitad. No se consideran gastos extraordinarios la adquisición de uniformes libros o material escolar necesarios para el inicio del curso escolar, ni las actividades extraescolares a las que, con regularidad asistan los menores.

- Dº Eulalio deberá abonar en concepto de pensión compensatoria para la esposa la cantidad de 150 euros mensuales, por un periodo de dos años que deberá ser ingresada en la cuenta bancaria que al efecto se señale, dentro de los cinco primeros días de cada mes, obligación que debe cumplirse a partir de la fecha de la presente resolución, prorrateándose en este primer mes la cantidad correspondiente, cantidad que deberá ser actualizada anualmente, al alza, conforme la IPC, que publique el Instituto Nacional de Estadista u organismo oficial que lo sustituye, teniendo lugar la primera actualización, en el mes de enero de 2016.

- No procede efectuar pronunciamiento acerca del uso del vehículo ganancial, ni sobre la forma de pago de las deudas gananciales.

- No procede hacer especial pronunciamiento en cuanto al pago de las costas causadas en autos.'

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de D. Eulalio se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, dictándose con fecha 6-5-15, 3-7-15 y 21-07-15, respectivos autos resolviendo solicitud de prueba, con el resultado que obra en autos, dándose aquí por reproducidos en aras de la brevedad, y emitiéndose informe por el equipo psicosocial con fecha 26 de agosto de 2015, que también se da por reproducido, aportándose documentos por el Procurador Sr. Rodríguez Viñes junto con escrito presentado con fecha 17 de noviembre de 2015, un día antes de la celebración de la vista, quedando a disposición del Magistrado-Ponente con la indicación de que la vista está señalada para el día siguiente, 18 de noviembre de 2015, celebrándose en el día indicado con el resultado que obra en el soporte de grabación que quedó unido al presente rollo de apelación.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente proceso de divorcio contencioso se dictó sentencia en instancia por la que se estimaba parcialmente la demanda planteada por D. Eulalio frente a Dª. Socorro , acordando, entre otros aspectos, un régimen de guarda y custodia de los hijos menores de edad Patricio y Cristina a su madre, régimen de vistas y comunicación a favor del padre, atribución de uso y disfrute del domicilio conyugal a los menores y a su madre, una pensión de alimentos para los menores a cargo de D. Eulalio en la cantidad de 400 euros mensuales, gastos extraordinarios por mitad y que D. Eulalio debe abonar a Dª. Socorro una pensión compensatoria por importe de 150 euros mensuales por un periodo de dos años.

Frente a dicha resolución se formula recurso de apelación, por la representación de D. Eulalio y por parte del Ministerio Fiscal. En el formulado por D. Eulalio se alega error en la valoración de la prueba solicitando el establecimiento de un sistema de guarda y custodia compartida de los menores y subsidiariamente en caso de no estimarse dicho sistema se modifique el régimen de visitas y vacaciones establecidos en la Sentencia de instancia, se establezca una limitación temporal de dos años en la atribución del uso y disfrute de domicilio conyugal y que en relación a la pensión de alimentos que cada uno de los progenitores sufrague los gastos ordinarios durante el tiempo en que se encuentren en su compañía y que D.

Eulalio abone una pensión de 200 euros mensuales hasta que Dª. Socorro se incorpore al mercado laboral y para los gastos extraordinarios se abra una cuenta mancomunada por ambos progenitores donde cada uno ingrese la cantidad de 50 euros mensuales. Por su parte el Ministerio Fiscal solicita el establecimiento de un sistema de guarda y custodia compartida. Por la representación de Dª. Socorro se mostró su oposición a ambos recursos solicitando la confirmación de la Sentencia de instancia.-

SEGUNDO.- Tanto en el recurso formulado por D. Eulalio como en el planteado inicialmente por el Ministerio Fiscal se solicitaba la revocación de la sentencia para que se estableciese un régimen de guarda y custodia compartida, si bien debe precisarse que el Ministerio Público en el acto de la vista practicada en esta instancia modificó dicha petición solicitando la confirmación de la Sentencia de instancia a la vista del informe del equipo psicosocial.

Como ya hemos manifestado en numerosas resoluciones el establecimiento del régimen de guarda y custodia compartida debe estar fundado en el interés de los menores que van a quedar afectados por dicha medida, siendo éste el sistema deseable tal como ha señalado el Tribunal Supremo a partir de la Sentencia de 29 de abril de 2013 y en resoluciones posteriores ( STS 25 de abril , 30 de octubre y 18 de noviembre 2014 ) que 'la interpretación de los artículos 92.5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. A ello debe sumarse lo precisado en la STS de 30 de octubre de 2014 que señala que ' Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad ' y que como señala la reciente STS de 15 de febrero de 2015 ' exige concretar la forma y contenido de su ejercicio a través de un plan contradictorio ajustado a las necesidades y disponibilidad de las partes implicadas que integre con hechos y pruebas los distintos criterios y las ventajas que va a tener para los hijos (una vez producida la crisis de la pareja), lo que no tiene que ver únicamente con la permanencia o no de los hijos en un domicilio estable, sino con otros aspectos referidos a la toma de decisiones sobre su educación, salud, educación y cuidado; deberes referentes a la guarda y custodia, periodos de convivencia con cada progenitor; relación y comunicación con ellos y régimen de relaciones con sus hermanos, abuelos u otros parientes y personas allegadas, algunas de ellas más próximas al cuidado de los hijos que los propios progenitores '.

Asimismo en nuestra reciente Sentencia de 27 de noviembre de 2015 analizando el contenido del art.

92.7 del Código Civil señalábamos que en los supuestos en los que ha tenido lugar una condena firme por algún delito de violencia domestica, aun cuando las Audiencias Provinciales han dado soluciones dispares, nos inclinábamos por entender que dicho precepto no es una norma imperativa que deba aplicarse en todo caso, sino que el propio Tribunal Supremo al sentar la doctrina de la guarda y custodia compartida hacía referencia no solo a los apartados 5 y 6 del art. 92 del CC , sino también a este apartado 7º y que en definitiva debía atenderse a las distintas circunstancias que se plantean en cada supuesto, teniendo en cuenta entre otros extremos, si han existido episodios anteriores de violencia durante la vigencia del matrimonio, si el acto de violencia de género puede considerarse como un hecho aislado o existen mas episodios, el interés por los menores y las actuaciones posteriores del progenitor condenado, etc.-

TERCERO.- Bajo esta configuración jurisprudencial del interés del menor debe abordarse por tanto la solicitud de guarda y custodia compartida solicitada por D. Eulalio y esta Sala entiende que a la vista de las pruebas practicadas no existen razones fundamentadas para cambiar el que la custodia de los menores sea ejercitada en exclusiva por su madre Dª. Socorro .

Consta acreditado en autos que D. Eulalio ha sido condenado por el Juzgado de lo Penal Número Dos de esta ciudad en Sentencia de 19 de marzo de 2015 , que devino firme, como autor de un delito de lesiones por violencia de genero a la pena de once meses de prisión, privación de tenencia y porte de arma y prohibición de comunicación y aproximación por dos años, como consecuencia de la discusión y agresión ocurrida en el domicilio familiar en la tarde del día 28 de enero de 2015 (fecha en que se había celebrado la vista del juicio de divorcio) estando presentes sus dos hijos menores de edad.

Aun cuando se entendiera que esta condena por sí sola no es suficiente para no establecer un sistema de guarda y custodia compartida, al no constar que haya habido otros episodios similares con anterioridad, si bien Dª. Socorro manifestó al equipo psicosocial la existencia de muchas discusiones y faltas de respeto, debe tenerse presente que D. Eulalio manifestó a dicho equipo la existencia de una denuncia por quebrantamiento de condena al no respetar la distancia establecida en la orden de alejamiento, que no consta aportada a las actuaciones.

Junto a ello el informe del equipo psicosocial, acordado de oficio por este Tribunal, es concluyente de que no es conveniente el establecimiento de una guarda y custodia compartida, hasta que no se estabilicen los hándicaps que presentan ambos menores, en el caso de Patricio presenta un grado significativo de agresividad, dificultad en el control de sus impulsos y baja tolerancia a la frustración que debe ser objeto de tratamiento por especialistas clínicos y en el caso de Cristina presenta una sintomatología similar aunque menos pronunciada que debe ser modelada a tiempo y se tiene en cuenta asimismo el episodio de maltrato de D. Eulalio hacia su esposa. Asimismo de los distintos escritos presentados por ambas partes durante la sustanciación del presente recurso ponen de manifiesto que existen desavenencias entre ambos progenitores que pueden pertubar el desarrollo emocional de los menores, así en relación a las medidas de tratamiento del menor aconsejado por el equipo psicosocial.

Por ultimo, el propio Ministerio Fiscal en su informe de la vista practicada en esta alzada, se mostró contrario al establecimiento del sistema de guarda y custodia compartida como consecuencia de las pruebas practicadas.-

CUARTO.- Por lo que respecta a la petición subsidiaria de establecimiento de un régimen de visitas, no puede estimarse ya que reitera la petición de estancia de los menores por semanas alternas, es decir un sistema de custodia compartida y en relación a los periodos vacacionales, las peticiones respecto a las vacaciones de Semana Santa y Navidad son en definitiva totalmente coincidentes con lo acordado en la Sentencia de instancia y no existe razón alguna que justifique en relación a las vacaciones de verano establecidas por mitad, el que se limiten dichos periodos a los meses de julio y agosto.-

QUINTO.- Asimismo se solicita por la representación de D. Eulalio , que se establezca una limitación temporal de dos años en la atribución del uso y disfrute de domicilio conyugal, vivienda que es privativa del mismo.

Dicha pretensión no puede prosperar, en primer término porque no consta que se solicitase dicha limitación en primera instancia y además ya que como señala la STS de 17 de octubre de 2013 , el art. 96 CC que establece que en defecto de acuerdo, el uso de la vivienda familiar corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden; es una regla taxativa, que no permite interpretaciones temporales limitadoras, e incluso el pacto de los progenitores deberá ser examinado por el juez para evitar que se pueda producir este perjuicio.

El principio que aparece protegido en esta disposición es el del interés del menor, que requiere alimentos que deben prestarse por el titular de la patria potestad, y entre los alimentos se encuentra la habitación ( art. 142 CC ). La atribución del uso de la vivienda familiar, es una forma de protección, que se aplica con independencia del régimen de bienes del matrimonio o de la forma de titularidad acordada entre quienes son sus propietarios, por lo que no puede limitarse el derecho de uso al tiempo durante el cual los progenitores ostenten la titularidad sobre dicho bien ( STS 14 de abril 2011 ).

Como reiteran las sentencias de 1 y 14 de abril y 21 de junio de 2011 , esta norma no permite establecer ninguna limitación a la atribución del uso de la vivienda a los menores mientras sigan siéndolo, porque el interés que se protege en ella no es la propiedad de los bienes, sino los derechos que tiene el menor en una situación de crisis de la pareja, salvo pacto de los progenitores, que deberá a su vez ser controlado por el juez. Una interpretación correctora de esta norma, permitiendo la atribución por tiempo limitado de la vivienda habitual, implicaría siempre la vulneración de los derechos de los hijos menores, que la Constitución incorporó al ordenamiento jurídico español ( arts. 14 y 39 CE ) y que después han sido desarrollados en la Ley Orgánica de protección del menor.-

SEXTO.- Se alega asimismo error en la valoración de la prueba en cuanto al importe fijado como pensión alimenticia, solicitando inicialmente que dicha pensión se reduzca a la cantidad de 200 euros mensuales y posteriormente durante la sustanciación de la apelación solicitó que fuese de 50 euros mensuales a la vista de la nueva ocupación laboral de Dª. Socorro (escrito de 3 de junio de 2015) y posteriormente en la cantidad de 250 euros mensuales (escrito de 2 de julio de 2015).

Reiteradamente ha declarado esta Sala (así en Sentencia de 25 de junio de 2015 , por citar una de las mas recientes) que los alimentos se han de evaluar ponderadamente, teniendo como norte principal la capacidad del obligado y han de proveer a las necesidades actuales y futuras de los menores, garantizando en la medida de lo posible el mantenimiento de su status, otorgando una cuantía que pueda permanecer lo más estable posible para satisfacer y adaptarse a su necesidades presentes y futuras previsibles, aun cuando de conformidad al art. 145 del CC teniendo ambos progenitores ingresos deba valorarse a la hora de establecer el importe de la pensión.

La Sentencia de instancia atendiendo fundamentalmente a las necesidades de los menores y los ingresos de D. Eulalio en torno a 1.625 euros mensuales (conforme al IRPF de 2013) estableció una pensión de alimentos de 400 euros mensuales.

Ha quedado acreditado por el certificado del IRPF de 2014, que dichos ingresos han sufrido una reducción a la cantidad de 1.420 euros mensuales, y también que Dª. Socorro ha modificado su situación económica al incorporarse, al menos temporalmente, al mercado laboral, ya que desde el 24 de febrero de 2015 está contratada por la entidad Adasys por contrato de trabajo interinidad a tiempo completo como consecuencia de un riesgo durante embarazo, percibiendo una cantidad de 831,19 euros mensuales; si bien como reconoce el propio recurrente, como consecuencia de su horario laboral debe acudir a la ayuda de tercera persona durante las tardes para el cuidado de los menores. En atención sustancialmente a la disminución de los ingresos del obligado al pago, procede reducir, a partir de la presente resolución el importe de la pensión alimenticia a la cantidad de 350 euros mensuales a razón de 175 euros para cada uno de los hijos.- SEPTIMO.- Por ultimo en el recurso de apelación no se impugnó la pensión compensatoria que de carácter temporal establecía la Sentencia de instancia a favor de Dª. Socorro , siendo en los escritos posteriores de prueba cuando por la representación de D. Eulalio se pidió su reducción.

Dicha pretensión no puede ser estimada ya que en la adopción o modificación de la pensión compensatoria rige el principio dispositivo ( STS de 25 de marzo de 2014 ), en el que ha de integrarse el de rogación, de tal manera que la sentencia que ponga fin al procedimiento ni puede dar más, ni cosa distinta a aquella pedida en la demanda, en congruencia también con las pretensiones del demandado, a nada de lo cual se opone que en el proceso matrimonial convivan con este elemento dispositivo otros de «ius cogens» derivados de la especial naturaleza del derecho de familia, el órgano jurisdiccional ha de sujetarse a lo solicitado, lo que ocurre en el aspecto puramente económico afectante a los cónyuges, sin que deba intervenir en tal aspecto y de modo coactivo el poder público, al no afectar al sostenimiento de la familia, ni a la educación o alimentación de los hijos comunes, ni a las cargas del matrimonio, salvaguardadas por otros preceptos (así ya lo señaló la STS de 2 de diciembre de 1987 ) y en segundo termino porque no se formuló la impugnación de dicho pronunciamiento al interponerse el recurso de apelación, por lo que no cabe modificar dicho pronunciamiento; que en caso de considerar la representación de D. Eulalio que como consecuencia del trabajo temporal de Dª. Socorro se ha producido una alteración sustancial de las circunstancias que motivaron la decisión del establecimiento de la pensión compensatoria, debe solicitar dicha pretensión a través de correspondiente proceso de modificación de medidas.- OCTAVO.- En cuanto a las costas causadas en esta segunda instancia al estimarse parcialmente el recurso formulado por D. Eulalio no se hace especial pronunciamiento de las mismas.- Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general aplicación

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación formulado por la representación de D. Eulalio contra la Sentencia de 4 de febrero de 2015 dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Nueve de Gijón en los autos de Juicio de Divorcio contencioso n.º 574/2014 de los que este Rollo de Apelación dimana, y revocar dicha resolución, en el único sentido de fijar, a partir de la fecha de la presente resolución, en la cantidad de TRESCIENTOS CINCUENTA EUROS (350 #) mensuales, el importe que en concepto de pensión de alimentos debe abonar D. Eulalio ; todo ello sin hacer especial declaración de las costas de esta alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.