Sentencia Civil Nº 465/2016, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 591/2016 de 06 de Octubre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00465/2016
N10250
C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5
-
Tfno.: 986805108 Fax: 986803962
MC
N.I.G. 36060 41 1 2012 0001115
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000591 /2016
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.3 de VILAGARCIA DE AROUSA
Procedimiento de origen: MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000268 /2012
Recurrente: María Purificación
Procurador: ANGELICA GARCIA CARNOTA
Abogado: JOSE GUILLERMO ROCHA LOPEZ
Recurrido: Maximiliano
Procurador: MANUEL FRANCISCO ABALO VILLAVERDE
Abogado: EVA REY VIEITES
LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR
LOS ILMOS MAGISTRADOS
D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO
Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ
D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ
HA DICTADO
EN NOMBRE DEL REY
LA SIGUIENTE
SENTENCIA NUM.465
En Pontevedra a seis octubre dos mil dieciséis.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los
autos de procedimiento modificación medidas 268/12, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm.
3 de Vilagarcía, a los que ha correspondido el Rollo núm. 591/16, en los que aparece como parte apelante-
demandado: D. María Purificación , representado por el Procurador D. ANGELICA GARCIA CARNOTA, y
asistido por el Letrado D. JOSE GUILLERMO ROCHA LOPEZ, y como parte impugnante-demandante: D.
Maximiliano , representado por el Procurador D. MANUEL FRANCISCO ABALO VILLAVERDE, y asistido por
el Letrado D. EVA REY VIEITES, y siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS
GARRIDO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Vilagarcía, con fecha 17 julio 2014, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Don Manuel Abalo Villaverde en nombre y representación de Maximiliano contra María Purificación , representada por el Procurador Sra. García Carnota, debo declarar y declaro haber lugar a la modificación de las medidas aprobadas en la sentencia dictada en autos de Divorcio contencioso 555/2005, en los siguientes aspectos: 1.En concepto de pensión de alimentos, el progenitor no custodio abonará dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta designada por la demandada, la cantidad de 100 € mensuales, actualizables anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC, más la mitad de los gastos extraordinarios.

2.Respecto al régimen de visitas, queda a la libre elección del menor la decisión de relacionarse con su padre, en atención a su edad y a su capacidad para decidir.

No se hace especial pronunciamiento sobre costas.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por D. María Purificación , se interpuso recurso de apelación, siendo impugnante la parte demandante, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente proceso de modificación de medidas adoptadas en la sentencia de divorcio de los excónyuges contendientes, de fecha 31/3/2006 , promovido por el esposo, entre otras cuestiones, en orden a que se acuerde la cesación de su obligación de abono de la pensión alimenticia (200 euros mensuales actualizables) en favor del hijo común o, subsidiariamente, su reducción a la suma de 50 euros/mes, frente a la sentencia de instancia que, en relación a dicho aspecto, acuerda la reducción de la pensión alimenticia a la cantidad de 100 euros mensuales actualizables, recurre en apelación la exesposa, aprovechando la ocasión el exesposo para formular impugnación de la resolución apelada.



SEGUNDO.- En su escrito de interposición de recurso de apelación, la exesposa recurrente solicita que se fije la cuantía de la pensión alimenticia en la suma de 142 euros mensuales.

Argumentando, al respecto, que la sentencia no tiene en cuenta el desequilibrio económico realmente existente entre los progenitores. Ya que, si bien el esposo está cobrando el subsidio por desempleo (426 euros mensuales), dicha prestación la concede el INEM para ayuda familiar. Y el esposo no paga la hipoteca de su vivienda (que abona el padre de su actual pareja sentimental) y además tiene una finca donde planta verduras y hortalizas que le proporcionan el sustento básico para él y su familia.

Por el contrario, la esposa, que percibe la misma cantidad y por el mismo concepto, debe abonar la renta de su vivienda así como los gastos de suministros, siendo su situación de extrema gravedad económica.

Estimando la recurrente que, al contar el esposo con tres hijos menores (en cuanto dos de ellos habidos con su actual pareja), la prestación por desempleo (para ayuda familiar) debe ser dividida en tres partes iguales. Con lo cual la cuantía de la pensión alimenticia que se debe establecer en favor del hijo común es de 142 euros mensuales.

Por su parte, el exesposo, en su impugnación de la resolución apelada solicita quedar eximido del pago de la pensión de alimentos o que su cuantía se reduzca a la suma de 50 euros/mes.



TERCERO.- En relación a la obligación de abono de la pensión alimenticia en favor de los hijos en supuestos de precariedad económica de los progenitores, en la reciente STS de fecha 18/3/2016 se viene a señalar: 'La sentencia de 17 febrero 2015, RC 2899/2013 contiene las siguientes declaraciones: i) De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención.

Por tanto, ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 diciembre de 2014, Rc 2419/2013 ) ii) Lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de un gran sacrificio del progenitor alimentante.

2.Tal doctrina se reiteró en la sentencia de 2 de marzo de 2015, Rc. 735/2014 , en la que recoge que: El interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo 'en todo caso', conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil , y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 148 CC . Ahora bien, este interés no impide que aquellos que por disposición legal están obligados a prestar alimentos no puedan hacerlo por carecer absolutamente de recursos económicos, como tampoco impide que los padres puedan desaparecer físicamente de la vida de los menores, dejándoles sin los recursos de los que hasta entonces disponían para proveer a sus necesidades'.

Viniendo a concluirse en la mentada resolución que la falta de medios determina otro mínimo vital, el de un alimentante absolutamente insolvente, cuyas necesidades deben ser cubiertas por aquellas personas que, por disposición legal, están obligadas a hacerlo, conforme a los arts. 142 y ss del Código Civil . Al punto de poder encontrarnos ante una situación de pobreza absoluta, en que habrían de ser las Administraciones Públicas, a través de sus servicios sociales, las encargadas de remediar las necesidades asistenciales de los hijos.

En el supuesto examinado, no nos hallamos ante un supuesto de pobreza absoluta del progenitor que conduzca a exonerarle totalmente de su obligación de contribución a la asistencia del hijo común. Toda vez cobra un subsidio de desempleo (426 euros/mes), es ayudado económicamente por los padres de su actual pareja, y tiene aptitud para generar ingresos adicionales, siquiera a medio de la realización de trabajos en el ámbito de la economía sumergida, cuál se viene a recoger en la fundamentación de la sentencia condenatoria por impago de pensiones, de fecha 1/3/2012, del Juzgado de lo Penal núm. 1 de Pontevedra .

Y, por lo que hace a la cuantía de la prestación, teniendo en cuenta las otras cargas familiares del progenitor (dos hijos menores más habidos con su actual pareja, uno de ellos nacido con posterioridad al dictado de la sentencia de divorcio), conforme a un criterio de proporcionalidad se estima ajustado el importe de 100 euros/mes establecido en la resolución apelada, máxime teniendo en cuenta los escasos márgenes de reducción e incremento en que nos movemos a instancia de las respectivas partes.



CUARTO.- Dada la peculiar naturaleza de esta clase de procedimientos, no se hace especial imposición de las costas procesales de la presente alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por doña María Purificación , se desestima la impugnación de la resolución apelada formulada por don Maximiliano , y se confirma la sentencia de instancia impugnada; todo ello sin hacer especial imposición de las costas procesales de la presente alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.