Sentencia CIVIL Nº 465/2017, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 2, Rec 224/2017 de 31 de Julio de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
TOLEDO
SENTENCIA: 00465/2017
Rollo Núm. ..............224/2017-
Juzg. 1ª Inst. Núm..4 de Illescas-
J.Divorcio Núm. 448/2016 .-
SENTENCIA NÚM. 465
AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO
SECCION SEGUNDA
Ilmo. Sr. Presidente:
D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. RAFAEL CANCER LOMA
D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS
D.INMACULADA ORTEGA GOÑI
En la Ciudad de Toledo, a treinta y uno de julio de dos mil diecisiete.
Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres.
Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NO MBRE DEL REY, la siguiente,
SENTENCIA
Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 224 de 2017, contra la sentencia
dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 4 de Illescas, en el juicio de Divorcio Contencioso núm. 448/2016,
en el que han actuado, como apelante Jose Enrique , representado por el Procurador de los Tribunales Sr.
García Hospital y defendido por el Letrado Sr. Sánchez Criado; y como apelada Juliana , representada por
el Procurador de los Tribunales Sr. Pérez del Moral.
Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS, que expresa
el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 4 de Illescas, con fecha 17 de febrero de 2017, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA dice: Que Estimando parcialmente la demanda formulada por D. Jose Enrique , representado por el Procurador Sr. Garcia Hospital frente a Dª. Juliana , representada por el procurador Sr. Pérez del Moral debo ACORDAR la disolución por divorcio del matrimonio formado por D. Jose Enrique Dª. Juliana , con todos los efectos legales inherentes a tal pronunciamiento y la adopción de las siguientes medidas: USO Y DISFRUTE DEL DOMICILIO FAMILIAR.- La planta NUM000 y la buhardilla del hogar familiar sito en el Viso de San Juan CALLE000 NUM001 , se adjudicará a la esposa.

La planta baja, una vez independizada de la primera, podrá ser usada por el esposo, previa adecuación y sin perjuicio de los derechos de crédito que le pudieran corresponder en su caso, en el momento de la liquidación de la sociedad de gananciales.

PENSIÓN COMPENSATORIA.- Se fija a favor de la esposa una pensión compensatoria por importe de 400 euros que el esposo deberá ingresar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta a tal efecto designada por la esposa. Dicha cantidad se verá actualizada en enero de cada año con las variaciones que experimente el IPC u organismo nacional que lo sustituya.

USO Y DISFRUTE DEL VEHÍCULO FAMILIAR.- El vehículo familiar Furgoneta C-15), se adjudicará al esposo.

Sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas.-

SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por Jose Enrique , dentro del término establecido, tras anunciar la interposición del recurso y tenerse por interpuesto, se articularon por escrito los concretos motivos del recurso de apelación, que fueron contestados de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.-

Fundamentos

PRIMERO: La representación procesal de Jose Enrique recurre la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia impugnado la atribución de uso de la vivienda familiar en el primer piso a la mujer y la pensión compensatoria concedida a la misma. Se alega que es improcedente la citada pensión dados los ingresos que tiene la esposa, ya que a partir del 1 de marzo de 2017 cobraría una pensión por jubilación de 705,95 euros al mes. Igualmente impugna la atribución del uso de la vivienda del piso superior a la misma, pues la Juez tiene en cuenta para ello que carece de ingresos ( cosa que no es cierta, por lo anteriormente expuesto) y además dicha señora tiene declarado que vive con su madre de 90 años en lo que fue el bar de la vivienda, ya que dicha señora mayor no puede subir o bajar las escaleras del piso superior. Por ello, solicita que le sea atribuida la citada vivienda de la planta NUM000 a él, o de forma subsidiaria se atribuya su uso de forma alternativa cada seis meses a cada uno de los cónyuges.

Respecto a la pensión compensatoria, cuya cuantía solicita la parte que se revoque, hay que decir que tal tipo de pensión por desequilibrio es una novedad introducida por la Ley de 7 de julio de 1981 que ha provocado diversidad de opiniones doctrinales, científicas y jurisprudenciales, merced, sobre todo, a la defectuosa redacción técnica del art. 97 del C. Civil .

La referida pensión, inspirada principalmente en la pensión compensatoria que prevé la Ley francesa de 7 de julio de 1975, como un efecto de un determinado tipo de divorcio, requiere para ser correctamente determinada que previamente se precise su naturaleza jurídica, pues en la presente figura jurídica tal concepto rebasa el interés meramente doctrinal y juega un papel fundamental en el terreno de la praxis, ya que según sea la naturaleza jurídica de la pensión se exigirán unos u otros presupuestos para declarar si es o no exigible la misma y en qué cuantía.

Son varias las tesis doctrinales respecto a la naturaleza jurídica de la pensión que crea el art. 97 del C.

Civil tras la reforma de la Ley de 7 de julio de 1981. Para un primer sector, que podría considerarse como el más numeroso, la pensión en cuestión tendrá un carácter compensatorio, tratándose de evitar con ella que, una vez roto el matrimonio, el cónyuge en peores condiciones económicas note tal ruptura por descender en su jerarquización de nivel de vida en relación con el otro; si bien el mismo sector, en general apunta algunas suavizaciones a fin de evitar consecuencias excesivamente objetivas que pudiera atentar a principios de justicia y equidad. Un segundo sector doctrinal opina que su carácter es indemnizatorio, como un resarcimiento para cubrir un desequilibrio, y hay autores que aproximan tal pensión a la de alimentos en función de los criterios que se le ofrecen al Juez para su determinación.

Partiendo de tales antecedentes, se estima que la naturaleza jurídica de esta nueva figura es híbrida y no participa con exclusividad de un carácter concreto, si bien su nota fundamental y punto de partida es el desequilibrio, según dispone el párrafo 1º del art. 97 del C. Civil , es decir que, en principio, su naturaleza es compensatoria, ya que el desequilibrio económico, entendido como más adelante expondremos, es condictio iuris para que nazca tal pensión; sin embargo, la Sala estima que atender exclusivamente al párrafo 1º del citado precepto para determinar la naturaleza de la pensión sería demasiado simplista y quedarnos en el exterior sin profundizar en la finalidad que se ha pretendido alcanzar con esta nueva figura jurídica.

Para llegar a esta profundización estimamos imprescindible hacer una interpretación integradora del art. 97 del C. Civil , en el sentido de llevar a cabo una hermenéutica del precepto armonizando el párrafo 1º con las circunstancias que, como numerus apertus , enumera el mismo, de forma que éstas no sólo jueguen para graduar la pensión sino que puedan incluso eliminarla, en el sentido de graduarla en cero pesetas, si de su examen se observa que no obstante el desequilibrio económico, el cónyuge desequilibrado no ha sufrido ningún perjuicio con la separación o divorcio del que deba ser resarcido en aras de la justicia y la equidad.

La naturaleza será, pues, de carácter indemnizatorio para compensar al cónyuge al que la separación o divorcio produzca un perjuicio que afecte a su jerarquización de nivel de vida en relación con la del otro.

En consecuencia la naturaleza compensatoria o indemnizatoria no son caracteres excluyentes o antagónicos sino complementarios, pues la viabilidad de la pensión que estudiamos será preciso en primer lugar una descompensación entre los cónyuges a causa de la separación o divorcio y en segundo lugar que el cónyuge en peor situación tenga derecho a un resarcimiento por el juego de las circunstancias que enumera el precepto en cuestión. De no admitirse esta tesis y abrazar la puramente compensatoria se llegaría a conclusiones de justicia ciega donde la simple celebración del matrimonio daría opción a los cónyuges a solicitar un derecho de nivelación de patrimonios, acaecida la separación, lo que indudablemente, y dado el carácter primordialmente objetivo con que se ha concebido dicha pensión, sería una fuente de uniones matrimoniales guiadas por el interés material del económicamente débil.

Desde luego entendemos que la pensión prevista en el art. 97 del C. Civil se distingue claramente del derecho de alimentos, pues éste responde a un criterio de necesidad, siendo su fundamento la indigencia, mientras que aquélla está vinculada al concepto perjuicio y es su fundamento la idea de desequilibrio. Expuesto lo anterior se observa que presupuesto básico o condictio iuris para que nazca tal derecho es que el cónyuge solicitante sufra a causa de la separación o divorcio un desequilibrio económico, tomando como punto de referencia la posición del otro cónyuge, no sólo en la faceta económica sino también teniendo en cuenta la pérdida de beneficios, influencias, amistades o cualquier otras circunstancias, de forma que la consecuencia sea el empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio. Finalmente, y en atención a todo lo expuesto se puede concluir que la pensión que prevé el citado artículo no tiene por qué ser necesariamente vitalicia.

Si la doctrina expuesta se aplica al caso de autos resulta patente que existe tal desequilibrio entre los cónyuges, pese a lo alegado por el apelante en su recurso, pues aunque queda acreditado , por la prueba acreditada en autos, que es posible que la mujer pueda percibir una pensión de jubilación por los 22 años cotizados, no queda probado en autos que así se haya hecho efectiva, pues la fecha de 1 de marzo de 2017, sería el día en el que a partir de entonces podía ser solicitada, sin que quede acreditado que se hubiere concedido, ni los términos y cuantía de la misma. Y lo cierto es que deben tenerse en cuenta otra serie de factores que apuntan a ese desequilibrio aducido. En este sentido debe tenerse en cuenta que la mujer se tuvo que dar de baja cuando el apelante decidió dar de baja la actividad del bar que regentaban para jubilarse, dejando escasas posibilidades a dicha señora para mejorar o ampliar sus cotizaciones sociales, dada cuenta la preparación personal y la edad de la misma. Por otra parte, se debe tener en cuenta su dedicación a la familia (cuatro hijos ha tenido el matrimonio y es ella quien se ha encargado primordialmente de la atención de la casa e hijos). Por todo ello, debe ser confirmada la pensión compensatoria concedida de 400 euros al mes.

Respecto de la atribución de la vivienda del primer piso y la buhardilla parece justo que su disfrute se realice de forma alternativa , cada seis meses, ( el letrado de la parte demandada aduce al minuto 12:38 del juicio a un turno rotatorio) Sobre todo, teniendo en cuenta que el uso de la planta de abajo que en su día fue el bar , debe ser acondicionada para poder ser utilizada como vivienda. En este sentido debe ser estimado el recurso y establecer que EL USO Y DISFRUTE DEL DOMICILIO FAMILIAR sito en la planta NUM000 y la buhardilla del hogar familiar sito en el Viso de San Juan , CALLE000 nº NUM001 , se adjudicará de forma alternativa a ambos cónyuges por semestres, correspondiendo el disfrute del primer semestre a la mujer.



SEGUNDO: No se hace especial declaración de las costas de esta alzada , dada la especialidad del presente procedimiento.

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de Jose Enrique , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la senten cia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm4 de Illescas, con fecha 17 de febrero de 2017 , en el procedimiento núm.448/2016 excepto en lo que se refiere al USO Y DISFRUTE DEL DOMICILIO FAMILIAR sito en la planta NUM000 y la buhardilla del hogar familiar sito en el Viso de San Juan , CALLE000 nº NUM001 , que se adjudicará de forma alternativa a ambos cónyuges por semestres, correspondiendo el disfrute del primer semestre a la mujer, sin hacer pronunciamiento sobre las costas de esta segunda instancia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional décimo quinta L.O. 1/09 se hace saber a las partes que no se admitirá a trámite ningún recurso, sino se justifica la constitución previa del deposito para recurrir en la cuenta de depósitos, lo que deberá ser acreditado.

Nº de c/c 4328 0000 + clave + nº de procedimiento y año.

Claves: 00 (reposición) (25 euros).

01 (revisión resolución secretario) (25 euros).

02 (apelación) (50 euros).

03 (queja) (30 euros).

04 (infracción procesal) (50 euros).

05 (revisión de sentencia) (50 euros).

06 (casación) (50 euros) Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS, en audiencia pública. Doy fe.- En Toledo, a cuatro de septiembre de dos mil diecisiete.