Sentencia CIVIL Nº 465/2019, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 679/2019 de 20 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEPTIMA
GIJON
SENTENCIA: 00465/2019
Modelo: N10250
PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN
-
Teléfono: 985176944-45 Fax: 985176940
Correo electrónico:
Equipo/usuario: ASL
N.I.G. 33024 42 1 2019 0004054
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000679 /2019
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 8 de GIJON
Procedimiento de origen: DCT DIVORCIO CONTENCIOSO 0000391 /2019
Recurrente: Celestino
Procurador: MANUEL FOLE LOPEZ
Abogado: RICARDO GONZALEZ FERNANDEZ
Recurrido: Adriana
Procurador: CELIA SARASUA AMADO
Abogado: MARIA DEL CARMEN GARCIA DIAZ
S E N T E N C I A 465/19
Ilmos Magistrados-Jueces Sres/as.:
D. RAFAEL MARTIN DEL PESO GARCIA
D. JOSE MANUEL TERAN LOPEZ
D. PABLO MARTINEZ-HOMBRE GUILLEN
En GIJON, a veinte de diciembre de dos mil diecinueve
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Séptima, de la Audiencia Provincial de Asturias con sede en
Gijón, los Autos de Procedimiento de Divorcio contencioso nº 391/2019, procedentes del Juzgado de Primera
Instancia Núm. 08 de Gijón, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 679/19, en

los que aparece como parte apelante D. Celestino , representado por el Procurador de los tribunales, Sr. FOLE
LOPEZ, asistido por el Letrado Sr. GONZALEZ FERNANDEZ, y como parte apelada/impugnante, Dª. Adriana ,
representada por la Procuradora de los tribunales, Sra. SARASUA AMADO, asistida por la Letrada Sra. GARCÍA
DÍAZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 08 de Gijón, dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 25 de junio de 2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'F A L L O Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el procurador Sr. Fole López en nombre y representación de D. Celestino frente a Dña Adriana , debo declarar disuelto por Divorcio el matrimonio contraído entre ambos en esta localidad el día 5 de septiembre de 1991, con todos los efectos legales.

Como medidas derivadas del mismo: 1.- Se atribuye el uso y disfrute del que venía siendo domicilio familiar, con el correspondiente ajuar doméstico, a Dña Adriana , por periodo de cinco años.

2.- D. Celestino abonará, en concepto de pensión alimenticia, la cantidad de 350 euros mensuales ( 350 ) que hará efectivos mediante ingreso en la cuenta que al efecto se indique dentro de los cinco primeros días de cada mes.

Dicha cuantía se actualizará anualmente conforme a las variaciones al alza que experimente el IPC.

3.- No ha lugar al reconocimiento de una pensión compensatoria a Dña. Adriana .

No se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas Firme que sea la presente resolución, comuníquese al Registro Civil donde consta inscrito el matrimonio. '

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de D. Celestino se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 17/12/2019.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA.

Fundamentos

Primero. En el recurso de apelación interpuesto, dos son las cuestiones que han de sustanciarse en esta alzada, la relativa a la atribución del uso y disfrute del domicilio conyugal, privativo del actor, que se pretende reducir a 1 año y como máximo a tres años, para centrarnos en segundo lugar en la concesión de la pensión compensatoria pedida y que por vía de impugnación se solicita.

Segundo. En orden a la primera de la cuestiones y partiendo de la temporalidad del uso concedido, -pese a que tenga a su cargo la demandada a un hijo mayor de edad con minusvalía del 65% por padecer un TOC ( trastorno obsesivo compulsivo)-, de modo que no nos hallamos ante una atribución indefinida sino temporal, atendiendo al interés más necesitado de protección ( artículo 96 3º CC), debe plantearse la controversia partiendo de la consideración que el TS hace de esta medida cuando uno de los litigantes tiene a su cargo un hijo mayor de edad con discapacidad, situación que sin ser plenamente equiparable a la de los hijos menores, sí obliga a ponderar las circunstancias para permitir la solución del conflicto que recae sobre el inmueble, en este caso privativo de la actora, cubriendo las necesidades del núcleo familiar, que constituye el interés más necesitado de protección identificado sin duda la demandada, que percibe ingresos inferiores a los de la contraparte, y su hijo, que no consta perciba ninguna prestación, si bien se le ha solicitado, como se desprende del resultado de la prueba admitida en segunda instancia, folio 117. En este sentido, el criterio a seguir es el de la sentencia TS de 4 de abril de 2018 donde se indica: En el desarrollo del motivo se argumenta que la sentencia, pese a acreditar la discapacidad de una de las hijas, con patria potestad rehabilitada a favor de la madre, con quien convive en el domicilio familiar, no la equipara a una menor a efectos de atribución del uso del domicilio familiar y acuerda limitar su uso a un periodo de un año, transcurrido el cual el uso se concede con carácter alterno a ambos cónyuges hasta la efectiva liquidación del patrimonio común. La infracción normativa se refiere al artículo 96 del CC y a la jurisprudencia de esta sala expresada en la sentencia 325/2012, de 30 de mayo, según la cual: «Los hijos incapacitados deben ser equiparados a los menores en este aspecto, porque su interés también resulta el más necesitado de protección, por lo que están incluidos en el art. 96.1 CC , que no distingue entre menores e incapacitados. A favor de esta interpretación se encuentra la necesidad de protección acordada en la Convención Internacional de los Derechos de las personas con discapacidad, de 13 de diciembre 2006, ratificada por Instrumento de 23 de noviembre 2007, y en la Ley 26/2011, de 1 de agosto, de adaptación normativa a la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. De acuerdo con lo anterior, y al haber sido rehabilitada la patria potestad de la madre por haberse modificado judicialmente la capacidad del hijo, corresponde mantener el uso de la vivienda al hijo incapacitado y a la madre como progenitora que ostenta su guarda y custodia en virtud de la sentencia de incapacitación, de 3 de diciembre 2010 »...... Lo que se pretende en el motivo es que, de una forma incondicionada, se adjudique la vivienda familiar a la esposa e hija mayor de edad por la situación de minusvalía y de prórroga de la patria potestad. Lo que no tiene en cuenta es que en sede del artículo 96 del Código Civil , que se cita como infringido, y de la sentencia 325/2012, de 30 de mayo , el pronunciamiento que se recurre no es contrario a la jurisprudencia de esta sala. No se ha discutido en el recurso si la rehabilitación de la patria potestad, aplicado a una persona con discapacidad, está en contra de la Convención de Nueva York, en los términos que parecen resultar de las sentencias 421/2013, de 24 de junio de 2013 y 600/2015, de 4 de noviembre . No es por tanto el caso ni el momento para hacerlo. Tampoco lo es determinar si entre los apoyos que el artículo 12 de la Convención presta a una persona con discapacidad está el de mantenerle en el uso de la vivienda familiar al margen de la normativa propia de la separación y el divorcio, teniendo en cuenta que el artículo 96 del CC configura este derecho como una medida de protección de los menores, tras la ruptura matrimonial de sus progenitores, y en ningún caso con carácter indefinido y expropiatorio de la propiedad a uno de los cónyuges. La vinculación del cese del uso del domicilio familiar, una vez alcanzada la mayoría de edad de los hijos, proporciona la certidumbre precisa para hacer efectivo el principio de seguridad jurídica, desde el momento en que sujeta la medida a un plazo, que opera como límite temporal, cual es la mayoría de edad. El interés superior del menor, que inspira la medida de uso de la vivienda familiar, no es en todo caso equiparable al del hijo mayor con discapacidad en orden a otorgar la especial protección que el ordenamiento jurídico dispensa al menor. El interés del menor tiende a su protección y asistencia de todo orden, mientras que el de la persona con discapacidad se dirige a la integración de su capacidad de obrar mediante un sistema de apoyos orientado a una protección especial, según el grado de discapacidad ( sentencia 31/2017, de 19 de enero ).Pero aun haciendo esta equiparación a los efectos aquí pretendidos, la jurisprudencia de esta sala, reiterada en las sentencias 671/2012, de 5 de noviembre ; 284/2016, de 3 de mayo y 646/2017, de 27 de noviembre , entre otras, señala que «hay dos factores que eliminan el rigor de la norma cuando no existe acuerdo previo entre los cónyuges: uno, el carácter no familiar de la vivienda sobre la que se establece la medida, entendiendo que una cosa es el uso que se hace de la misma vigente la relación matrimonial y otra distinta que ese uso permita calificarla de familiar si no sirve a los fines del matrimonio porque los cónyuges no cumplen con el derecho y deber propio de la relación. Otro, que el hijo no precise de la vivienda por encontrarse satisfechas las necesidades de habitación a través de otros medios; solución que requiere que la vivienda alternativa sea idónea para satisfacer el interés prevalente del menor», como así aparece recogido en el artículo. 233-20 CCCat , que establece que en el caso en que las otras residencias sean idóneas para las necesidades del progenitor custodio y los hijos, el juez puede sustituir la atribución de la vivienda familiar por la de otra residencia más adecuada (en cierta forma, en el art. 81.1 CDF aragonés).

Y es evidente que la valoración que ha hecho la sentencia de la adquisición por la esposa de una vivienda es correcta puesto que toma en consideración una de las circunstancias que ha tenido en cuenta esta sala para dejar sin efecto la medida acordada, lo que sirve tanto a situaciones como la planteada, como a las demás, en cuanto cubre sus necesidades de alojamiento en condiciones de dignidad y decoro tanto de la hija como de su madre. En el caso ahora enjuiciado, atendidas las circunstancias expuestas, procede mantener el uso temporal del inmueble por el plazo en que lo acuerda la sentencia, pues no consta que pueda acceder a corto plazo la demandada al uso de otra vivienda, ni es procedente imponer una convivencia no deseada a ella y a su hijo, en el domicilio de su madre donde, al parecer ésta reside con un hermano de la demandada, desconociendo además esta sala los datos precisos acerca de la idoneidad de dicho inmueble para permitir residan en él la demandada y el hijo mayor de edad y, -por otra parte- , el hecho de que debido a su enfermedad el hijo de ambos duerma y viva de lunes a jueves en un centro de Montevil, no excluye la necesidad de utilizar la vivienda desde su salida del centro, por lo que se justifica el periodo concedido. Las manifestaciones del recurrente sobre la posibilidad de que pueda el hijo trasladarse libremente al domicilio de uno u otro progenitor al salir del centro, no es coherente con el reconocimiento a favor de la demandada de los alimentos no impugnados, lo que es indicativo de que el hijo mayor de edad y afectado por la discapacidad, realmente convive con su madre, quien asume sus cuidados en el domicilio cuyo uso se le atribuye.

Tercero. En segundo término, en orden a la pensión compensatoria, ésta fue denegada por no haber sido solicitada mediante reconvención y aun cuando la parte apelante, en una defectuosa técnica procesal esgrime, en su caso las razones de fondo que abocan a su concesión, omitiendo prácticamente toda referencia a los motivos procesales de la sentencia, la impugnación por este motivo obliga a la sala, en virtud del principio iura novit curia, a analizar en primer término si tal petición es admisible, para a continuación, establecer si resulta o no fundada. Frente a lo alegado por la actora no cabe deducir la exigencia absoluta de reconvención del tenor de la sentencia del TS de 3 de junio de 2016, pues dicha resolución se remite a la sentencia de Pleno de 10 de septiembre de 2012 que, en contra de lo argüido, permite resolver sobre la pensión si ambas partes la introducen en el debate y no causa indefensión, aunque no se haya pedido formalmente a través de una demanda reconvencional. Y en este caso, al igual que en lo resuelto por la sentencia de Pleno, es el propio actor quien lo introduce en el debate en su demanda al referirse expresamente a las circunstancias previstas en el artículo 97 CC en el epígrafe dedicado a la situación de la esposa ( no desarrolla actividad laboral si bien se halla en buen estado de salud y en perfectas condiciones para desarrollar un trabajo remunerado ) y una vez más, pese a la defectuosa técnica procesal del escrito de la parte demandada al contestar, ésta solicita la pensión compensatoria y se extiende en las circunstancias del art.97 CC, que abundan su derecho, incluyendo dicha pretensión en el suplico. Por tanto concurren en este caso los presupuestos de que parte la sentencia de Pleno y podemos entrar en el análisis de aquella. Los ingresos del demandante ascienden a 1400 euros aproximadamente y la demandada admite unos ingresos por trabajos para una comunidad en cuantía de 100 euros, y la prueba acompañada al contestar sólo justifica que percibió en el año 2017 una cantidad anual inferior a 2500 euros asumiendo, el propio demandante al interponer la litis el hecho de que la demandada no trabajaba en ese momento. Aunque no exista total transparencia sobre los ingresos de la demandada, éstos a día de hoy son irregulares e inferiores a los del actor, por lo que debemos apreciar la existencia de desequilibrio que justifica la pensión para paliar aquel, habida cuenta de la duración del matrimonio ( celebrado en 1991), si bien también considerando la atribución del uso que acuerda la sentencia, el importe de los alimentos ( 350 euros) y el resto de circunstancias, entre la que se halla la discapacidad del hijo mayor a cargo de la demandada, ha de concederse en cuantía de 175 euros por el periodo de 5 años propuesto por la recurrente, que modifica su pretensión en este punto, pues la solicita en un 30% de los rendimientos del obligado y con carácter vitalicio y en el recurso la pide en cuantía de 400 euros por 5 años.

Cuarto. La acogida del recurso de la demandada y la peculiaridad de la cuestión debatida por el actor, obligan a no hacer declaración sobre costas de la alzada.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Acoger en parte la impugnación de la representación procesal de Dña. Adriana y desestimar el recurso presentado por la representación de D. Celestino y en su virtud revocar a la apelada en el único sentido de conceder a la demanda una pensión de 175 euros pagadera por mensualidades anticipadas por un periodo de 5 años a contar desde el mes de enero de 2020, todo ello sin declaración sobre costas.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.