Sentencia CIVIL Nº 465/2019, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 601/2018 de 08 de Mayo de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 465
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. Rafael Morales Ortega
MAGISTRADOS
Dª Elena Arias Salgado Robsy
D. Luis Shaw Morcillo
En la ciudad de Jaén, a ocho de Mayo de dos mil diecinueve.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio
Ordinario seguidos en primera instancia con el nº 647 del año 2016, por el Juzgado de Primera Instancia nº 5
de Jaén, rollo de apelación de esta Audiencia nº 601 del año 2018 , a instancia de CONSTRUCCIONES
MOLINA MOLERO, S.L. , representado en la instancia y en esta alzada por el Procurador D. Juan Simón
Mulero García, y defendido por el Letrado D. Francisco de Asís Ferre Cano; contra D. Guillermo ,
representado en la instancia y en esta alzada por el Procurador D. Antonio Jesús Martos Saavedra, y defendido
por el Letrado D. Fernando Cano Martínez.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera
Instancia nº 5 de Jaén con fecha 21 de Diciembre de 2017 .

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'Que desestimo la demanda promovida por D Juan Simón Mulero, en nombre y representación de CONSTRUCCIONES MOLINA Y MOLERO SL, contra D Guillermo , con imposición de las costas al demandante.

Que estimo la demanda reonvencional promovida por D. Guillermo contra CONSTRUCCIONES MOLINA Y MOLERO SL, condenando a pagar la cantidad de 23.447,10 euros, más intereses legales y costas judiciales de la demanda reconvencional'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandante Construcciones Molina Molero, S.L. en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Jaén, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.



TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte demandada D. Guillermo , remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 8 de Mayo de 2019 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Luis Shaw Morcillo .

NO ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada.

Fundamentos

Primero.- La demanda presentada por Construcciones Molina y Molero pretende el pago de la liquidación de la construcción de una vivienda unifamiliar en Los Villares. En concreto los puntos de litigio recogidos en la sentencia son: .- Construcción de más metros cuadrados de los pactados (exceso de cabida). En el recurso de apelación únicamente se hace referencia a los metros de porche (valorados en la cantidad de 4.965'30 euros).

.- Piscina presupuestada en 9.900 euros.

.- Partidas fuera de proyecto que según la factura se eleva a 17.701'75 euros.

.- Pago de IVA. Respecto de este punto, la sentencia de instancia ha rechazado su estimación y no ha sido objeto de recurso por lo que deberá quedar firme, en virtud de lo dispuesto en el art. 465.5 LECi.

.- Resto por pagar que se elevaría a la cantidad de 19.771'21 euros.

Por su parte el demandado D. Guillermo reconviene y reclama la condena de la demandante por: .- Defectos constructivos por importe de 19.582'28 euros.

.- Diferente calidad de los aluminios por importe de 1.064'82 euros. Partida ésta sobre la cual se ha guardado silencio por la apelante en su recurso y que por tanto deberá quedar firme la resolución de instancia.

.- Penalización por retraso en la entrega de la vivienda por importe de 2.800 euros.

Segundo.- El recurso se basa en la errónea valoración de la prueba. Y respecto de ello habrá que tener en cuenta en primer lugar que gran parte del mismo se basa en la indebida inadmisión de la prueba pericial, que propuesta en esta instancia fue igualmente desestimada. La parte no propuso dicha prueba en el momento procesal oportuno como dijimos en el auto que inadmitía tal prueba. Por ello deberemos estar a la prueba que obra en las actuaciones y que en gran medida suponen la ausencia de acreditación por el actor de parte de las partidas que reclama.

Pero también debemos partir de que hay una evidente incongruencia en la valoración de los hechos por la juzgadora de instancia que no ha tenido en cuenta la evidencia de que el propio demandado está reconociendo la existencia de algunas partidas realizadas y no pagadas (piscina y partidas fuera de proyecto).

Tercero .- En base a lo anterior el recurso debe estimarse necesariamente en parte. Analizando las diferentes partidas de la demanda: .- Deberá abonarse la partida correspondiente a la piscina pues el demandado ha reconocido su realización e impago. Su importe se eleva a 9.900 euros.

.- Partidas realizadas fuera de proyecto. Se reclama por tal concepto la cantidad de 17.701'75 euros.

De acuerdo con el informe pericial aportado no se acreditarían tales partidas; pero la propia parte en su contestación reconoce como tales una cantidad de 9.496'93 euros, por lo que deberá acogerse esta cantidad.

.- En cuanto al exceso de cabida como hemos indicado en esta alzada solo se hace referencia a los metros cuadrados de porche sin reclamar ahora nada de lo que se aducía en la instancia. En tal sentido, debemos confirmar lo resuelto por la sentencia recurrida en cuanto que no aparecen acreditados estos excesos pues el informe pericial aportado no se hace sobre mediciones reales y debiendo entenderse incluidos en lo referente a urbanización.

.- En lo referente al impago de cantidades pendientes (19.771'21 euros) se argumenta en la defensa que ese resto, y muchos otros pagos, fueron realizados por Mensura S.L. sociedad perteneciente a los hermanos Guillermo ; sin embargo, debemos aceptar los argumentos de la apelación. El demandado en su contestación a la demanda expone que las facturas 161 y 162 se giraron a nombre de Mensura por razones fiscales y falta de liquidez de la actora pero desconocemos en que puede beneficiarse la demandante por ello. Luego en las páginas 13 y 14 va armando un relato de imputaciones, pagos, préstamos, impuestos...a fin de ajustar los pagos a su conveniencia para concluir que realmente se ha abonado mas de lo que se debía.

Consideramos que no hay prueba de este pago realizado por tercero. Encontramos un contrato singular entre partes determinadas y no se ha justificado por la parte demandada el pago de todo lo adeudado, prueba que a él le correspondería. Y por tanto, procede condenar al abono de esa cantidad.

En consecuencia, de lo anterior resulta que la demanda se debe de estimar en el importe de 39.168'14 euros.

Cuarto.- En lo referente a la reconvención igualmente debemos distinguir como hace la sentencia de instancia: .- Calidad del aluminio que no se discute como hemos indicado.

.- Defectos constructivos, debe confirmarse la sentencia de instancia pues la única prueba al respecto es la pericial realizada por la parte reconviniente y no resultando contradicha por ninguna otra prueba debemos estar a su resultado.

.- Igualmente mantener la penalización por retraso en la entrega de la obra. Están conformes las partes que ello fue debido a un problema en el certificado de instalación eléctrica, sin embargo cada parte imputa a la otra la obligación de obtener tal certificado. Ciertamente la LOE atribuye al promotor la obligación de obtener las licencias, pero no se trata de una norma imperativa, y la autonomía de la voluntad (art. 1255 Cci) permite que las partes puedan pactar otra cosa. Y así ha ocurrido en este caso conforme a la cláusula undécima del contrato suscrito que atribuye al actor la obligación de obtener los boletines de agua y electricidad. Por lo tanto, es imputable a la reconvenida tal retraso y debe confirmarse la penalización impuesta.

Debe pues desestimarse el recurso en este extremo.

Quinto.- Procede la compensación de las cantidades a las cuales resultan recíprocamente condenadas las partes. En Sentencia de 10 de diciembre de 2009 el Tribunal Supremo define la compensación judicial como 'la que se da como resultado del proceso y la decreta el órgano jurisdiccional en la sentencia. Siendo los presupuestos de la compensación la exigibilidad de las deudas , que estén vencidas y que sean líquidas, tal como exige el artículo 1196 del Código civil , en la compensación judicial puede no concurrir en el momento de plantearse el proceso y sí darse en el curso del mismo, por lo que es ordenada en la sentencia. Nos encontramos pues, ante una facultad del juzgador que puede tener lugar cuando falta alguno de los requisitos legales o no se dan los supuestos de la compensación voluntaria, pero se ha probado la existencia de las deudas concurrentes ( sentencias de 18 enero 1999 , 8 junio 1998 ). En palabras de la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 2.012 , 'la judicial tiene lugar cuando es el Juez el que la determina en cuanto pronuncia una sentencia que contiene una condena dineraria a favor de cada una de las partes y en contra de la otra, según las pretensiones de las mismas formuladas en el proceso; supuesto en el que lo que procede es fijar el saldo resultante a favor de una u otra parte tras desaparecer los respectivos créditos en la cantidad concurrente, de modo que tal extinción viene ordenada por el propio órgano jurisdiccional en sentencia y como resultado de un proceso'.

El actor resultaría acreedor de 39.168'14 euros, mientras el demandado tiene frente a él un crédito de 23.447'10 euros. Consecuencia de la compensación es que el Sr. Guillermo adeuda a la sociedad actora la cantidad de 15.721'04 euros.

Sexto.- Dado el sentir de esta sentencia, por imperativo del artículo 398 de la L. E. Civil , no procede hacer expresa imposición de costas en esta alzada, y respecto de las de primera instancia conforme al art.

394 LECi procede no hacer expresa imposición de costas respecto de la demanda principal al estimarse parcialmente, e imponer las costas de la reconvención al demandante reconvenido.

Séptimo.- Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 8 de la L. O. P. J ., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la estimación del recurso, procédase a la devolución a la parte apelante de la totalidad del depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Jaén, con fecha 21/12/17 , seguidos en dicho Juzgado con el nº 647/16, debemos revocar la resolución recurrida y en consecuencia estimando parcialmente la demanda presentada por la representación de Construcciones Molina Molero, S.L contra D. Guillermo y manteniendo la estimación de la reconvención presentada por este contra aquel condenar al Sr. Guillermo a abonar al actor la cantidad de 15.721'04 euros, sin hacer expresa declaración de las costas ocasionadas en esta alzada, ni de la demanda principal, condenado al actor a abonar las costas derivadas de la reconvención y declarándose la devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil , en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre , salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 0601 18.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de Jaén, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.