Sentencia Civil Nº 466/2008, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 391/2008 de 16 de Diciembre de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

LA CORUÑA/A CORUÑA

SENTENCIA: 00466/2008

Rollo: RECURSO DE APELACION 0000391 /2008

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. ANGEL PANTÍN REIGADA, PRESIDENTE

Dª LEONOR CASTRO CALVO

D. ANTONIO PILLADO MONTERO

SENTENCIA NÚM. 466/08

En SANTIAGO DE COMPOSTELA (LA CORUÑA/A CORUÑA), a dieciséis de Diciembre de dos mil ocho.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006 de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de MODIF. MEDIDAS CON REL. HIJ. EXTRM. SUP. M.A. 0000241 /2007, procedentes del JDO. 1A. INST. E INSTRUCCION N. 1 de RIBEIRA, a los que ha correspondido el Rollo 0000391 /2008, en los que aparece como parte apelante-apelada D. Jesús representado por la procuradora Dª. Mª RITA GOIMIL MARTÍNEZ, y como apelada-impugnante Dª. María Consuelo representado por el procurador D. OSCAR PEREZ GORIS, siendo parte el Ministerio Fiscal; y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ANGEL PANTÍN REIGADA, quien expresa el parecer de la Sala, procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. 1A. INST. E INSTRUCCION N. 1 de RIBEIRA, por el mismo se dictó sentencia con fecha 25 de marzo de 2008 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Adopto las siguientes medidas de guarda y custodia a fin de regular la situación del hijo menor Jaime respecto de sus progenitores María Consuelo y Jesús sin hacer pronunciamiento en cuanto a las costas procesales:

1.- atribución de la guarda y custodia del hijo menor a María Consuelo , siendo compartido el ejercicio de la patria potestad.

2.- fijación con cargo a Jesús y a favor del hijo menor de una pensión de alimentos por cuantía mensual de 350 euros. Dicha cuantía, habrá de abonarse por el demandado, en los 5 primeros días de cada mes en la cuenta corriente o de ahorro que designe la madre, y se actualizará anualmente, cada 1 de enero del año entrante, de acuerdo con la variación que experimente el IPC alo largo del año inmediatamente anterior.

Igualmente sufragará Jesús la mitad de los gastos extraordinarios de su hijo, tales como largas enfermedades, gastos farmacéuticos, intervenciones quirúrgicas u odontológicas, gastos oftalmológicos y otros análogos, previa notificación por el padre del hecho que origina el gasto y de su cuantía, resolviendo el Juzgado en caso de desacuerdo.

3.-fijación del siguiente régimen de visitas a favor de Jesús respecto de su hijo:

1-Hasta que el menor cumpla 3 años de edad (25 de abril de 2009), el demandado tendrá derecho a tener a su hijo los viernes, sábados y domingos consecutivos de fines de semana alternos, sin pernocta, desde las 11 a las 20 horas, debiendo el padre recoger y reintegrar al menor en el domicilio materno.

2-Desde el 25 de abril del 2009, hasta que el menor cumpla los 4 años de edad, (25 de abril de 2010), el demandado tendrá derecho a tener a su hijo los fines de semana alterno, con pernocta, desde las 19.00 horas del viernes hasta la 19.00 horas del domingo, debiendo recoger y reintegrar al menor en el domicilio materno y sin posibilidad de llevarse al menor a las Palmas de Gran Canaria.

3- A partir de los 4 años de edad, se establece el siguiente régimen de visitas:

a.- los fines de semana alternos, con pernocta, desde las 19.00 horas del viernes hasta las 19.00 horas del domingo, debiendo recoger y reintegrar al menor en el domicilio materno y sin posibilidad de llevarse al menor a las Palmas de Gran Canaria.

b.- Tendrá derecho igualmente a los siguientes períodos vacacionales, en los que podrá llevarse al menor a su residencia en las Palmas de Gran Canaria, con obligación de abonar los costes del viaje y recogiendo y reintegrando al menor en el domicilio de la madre en Boiro:

-la mitad de las vacaciones de Navidad, en los años impares: desde el 22 hasta el 30 de diciembre, y en los años pares: desde el 30 de diciembre hasta el 6 de enero.

-la mitad de las vacaciones de Semana Santa: en los años impares, desde el Domingo de Ramos hasta el Jueves Santo,y en los años pares, desde el jueves Santo hasta el Domingo de Resurrección.

-la mitad de las vacaciones de verano: el mes de julio en los años impares, y el mes de agosto en los años pares."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de D. Jesús y Dª María Consuelo se interpuso recurso de apelación y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal, se señaló para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo del mismo el pasado día 3 de diciembre de 2008, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada, salvo en lo que difieran de lo que se expresará.

PRIMERO- La pretensión del demandado de que se establezca un régimen de guarda y custodia compartida fue rechazada en la instancia, con criterio que ha de compartirse. No sólo no se cuenta con el acuerdo de los padres o el informe favorable del Ministerio Fiscal que, en aplicación analógica y sistemática del art. 92 apartados 5 y 8 CC ., permitiría la aplicación de tal régimen, sino que la situación fáctica existente es prácticamente la antítesis de la que, en la práctica jurisprudencial relativa a la materia, ha de servir de base a tal forma de distribución igualitaria de la custodia ya que la relación personal entre los progenitores no sólo no es fluida, como exige necesariamente la aplicación de un régimen en que habrán de ser constantes los cambios de impresiones y actuaciones dotadas de la necesaria flexibilidad de los padres para que las múltiples pequeñas o mayores contingencias derivadas de la atención de un menor se solventen con eficacia y prontitud, sino que se articula exclusivamente a golpe de requerimientos y denuncias, dejando al margen el uso que se ha hecho del proceso para desacreditar o atacar la actuación del otro; los domicilios de los padres no sólo no están próximos, como exigiría la procura de la estabilidad del entorno escolar, de relación o familiar del menor, sino que están a una gran distancia sólo salvable en avión, por lo que lo propuesto no es propiamente una custodia compartida, sino una exclusiva temporalmente fragmentada, hasta el punto de que el régimen propuesto para el momento en que el menor inicie la actividad escolar sería, lisa y llanamente, de atribución de la custodia al padre, lo que es la mejor muestra de lo irrealizable de sus aparentes pretensiones; por último, el menor es de muy corta edad, lo que incrementa las dificultades para que el régimen se implante sin causarle situaciones de extrañeza o desarraigo, en especial cuando según lo que consta en autos su contacto y conocimiento del padre es muy escaso. Por todo ello, resulta clara la desestimación de la pretensión deducida.

SEGUNDO- Por lo que se refiere al régimen de visitas, la sentencia fija un régimen progresivo, lo cual es plenamente adecuado a la corta edad del menor y a la falta de trato con el padre tras la ruptura del grupo familiar, haciendo tales motivos coherente que en un primer periodo no existan pernoctas y posteriormente se implanten gradualmente, lo que también se asume en la alternativa propuesta por el padre. El régimen establecido se aproxima al convencional (fines de semana alternos) y, en el caso de litis, es cierto que la residencia del padre en Canarias puede determinar una imposibilidad o extrema dificultad de que con tal cadencia y duración puedan hacerse efectivas las visitas previstas. En el recurso se concreta un régimen alternativo que tiene como base la posibilidad del padre de trabajar durante una semana por las mañanas en una clínica dental de la localidad donde reside su hijo, por lo que podría estar con él por las tardes. La situación parece, en teoría y tal y como se dibuja, muy adecuada y deseable para intensificar los vínculos entre padre e hijo y no hay razón para obstaculizarla, siempre que -evidentemente- se trate de una posibilidad cierta y viable y que se adecúe a la edad del menor.

En ese sentido, resulta adecuado mantener el régimen establecido, como cauce al menos supletorio, pero permitiendo que las visitas se puedan desarrollar adaptándose a la invocada estancia semanal del padre en Boiro, de forma en el primer periodo previsto en la sentencia (hasta el 25/4/2009 ) se siga alternativamente el primero de los tramos que el recurso prevé, siendo evidentemente inadecuado que con el escaso contacto entre padre y menor que pueda haberse producido se introduzcan las pernoctas, estancias vacacionales y viajes que se proponen para el segundo tramo.

De los 3 a los 4 años del menor se podrá optar por seguir ese mismo régimen, ampliándolo a una pernocta -asumida en la resolución, no recurrida en tal particular- durante un máximo de cuatro noches consecutivas durante esa semana siempre que el padre comunique el lugar, adecuado para el menor, donde lo tendrá consigo. En el caso de que se haya ido cumpliendo razonablemente el régimen fijado en la sentencia de instancia o el propuesto por el padre con las modificaciones que se han referido, ha de considerarse que el menor se habrá familiarizado ya suficientemente con él, de forma que no aparecen motivos para negar la posibilidad de ir implantando periodos de estancia en los periodos vacacionales en el lugar de residencia del padre, que en este tramo inicial serán de un máximo de una semana y que se iniciarán en Navidad pues en verano habrían transcurrido pocos meses de cumplimiento de tal ampliación del régimen.

A partir de los 4 años, como establece la sentencia, las estancias en los periodos vacacionales habrán de ser las usuales, debiendo mantenerse el mismo régimen de estancia mensual.

En cuanto a la posibilidad de viajar al extranjero con el menor para estar con la familia paterna, resulta inapropiado resolver sobre autorizaciones que sólo cuando se concreten con exactitud los periodos a los que pudieran referirse y, en consecuencia, se pueda discernir su conveniencia dada la edad del menor y el grado de relación con el padre que se haya logrado a través del cumplimiento -que no del mero transcurso del tiempo- del régimen de visitas, podrá autorizarse o rechazarse con fundamento bastante y atendiendo al interés preferente del niño.

TERCERO- Se ha de compartir el criterio de la sentencia recurrida sobre el disfrute por el demandado de ingresos notablemente superiores a los que alega. Ya por puro sentido común la apariencia de precariedad que se quiere mostrar (ingresos de 1.800 euros y gastos por hipoteca de más de 1.000 euros al mes) resulta poco verosímil cuando no estamos ante el mero asalariado que de los rendimientos de trabajo declarados y de las nóminas aportadas resultaría, sino del propio empresario dueño de dos negocios de clínica dental con varias personas empleadas, siendo por otra parte elocuente muestra de su capacidad económica la cantidad que por alimentos asumió pagar a su hija en el proceso matrimonial documentado en las actuaciones.

En consecuencia, siendo notablemente superior la capacidad económica atribuible al padre, y contribuyendo la madre al cuidado del menos con su dedicación personal y tiempo, la cantidad fijada no resulta en absoluto excesiva y incluso aparece como demasiado reducida si se tiene en cuenta el monto que el padre asumió respecto de su otra hija. No obstante, es cierto que, como señala la sentencia, el régimen de visitas y estancia establecido, y en no menor medida el propuesto por el padre, implican notables gastos a su costa para mantener y afianzar la relación paterno filial, debiendo atenderse a que la apariencia resultante en las actuaciones -viajes lamentablemente infructuosos del padre para ver a su hijo; solicitud de ejecución de la sentencia en tal particular- es de un propósito serio del padre de asumir sus deberes con el menor y ejercer los derechos que se le reconocen. Por ello, si bien resulta adecuada la decisión judicial de tener en cuenta la existencia de estos gastos que en régimen de normalidad se generarán para fijar la prestación alimenticia, se estima también procedente la elevación de la pensión, como el Ministerio Fiscal ha apoyado, y sin perjuicio de que si tal presupuesto de la medida deviene irreal, por no cumplirse sustancialmente lo establecido, pueda reclamarse un eventual aumento de la contribución por tal alteración de las circunstancias previstas.

La queja relativa a los gastos extraordinarios carece de sustento, pues si ya la resolución prevé que en caso de discordancia se sometan a decisión judicial, será en tal supuesto cuando pueda hacer valer la falta de necesidad o exceso por existir cobertura pública del mismo u otras razones que puedan concurrir.

CUARTO- En materia de costas ha de estarse a lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento , por lo que no procede su imposición.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución, en nombre de S.M. el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Jesús y desestimando la impugnación de las sentencia formulada por DOÑA María Consuelo , se revoca parcialmente la sentencia de 25/3/2008 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Ribeira en el juicio de guarda, custodia y alimentos nº 241/2007, de forma que, manteniéndose en lo demás el resto de sus pronunciamientos:

A) Se modifica el pronunciamiento 2 relativo a la pensión de alimentos, estableciendo su cuantía en 450 euros mensuales.

B) Se fija definitivamente el pronunciamiento nº 3 relativo al régimen de visitas de la siguiente forma:

1- Hasta que el menor cumpla 3 años de edad (25 de abril del 2009), el padre tendrá derecho a tener consigo a su hijo, o bien en la forma prevista en la resolución recurrida ("viernes, sábados y domingos consecutivos de fines de semana alternos, sin pernocta, desde las 11 a las 20 horas, debiendo el padre recoger y reintegrar al menor en el domicilio materno"), o bien durante las tardes, de 15 a 20 horas, de siete días consecutivos al mes, de domingo a sábado, debiendo el padre precisar por comunicación procesal o extraprocesal a la madre, antes del día 25 de cada mes, qué días del mes siguiente ejercerá tal facultad o si seguirá el primero de los regímenes establecidos, entendiéndose en caso de falta de tal comunicación que seguirá el primero de los regímenes establecidos.

2.- Desde el 25 de abril del 2009 hasta que el menor cumpla los 4 años de edad (25 de abril del 2010), el demandado tendrá derecho a tener a su hijo o bien en la forma prevista en la resolución recurrida ("dos fines de semana alternos, con pernocta, desde las 19.00 horas del viernes hasta las 19.00 horas del domingo, debiendo recoger y reintegrar al menor en el domicilio materno y sin posibilidad de llevarse al menor a las Palmas de Gran Canaria") o bien durante las tardes, de 15 a 20 horas, de siete días consecutivos al mes, de domingo a sábado, con derecho a pernocta en cuatro noches consecutivas de dicha semana como máximo, debiendo el padre precisar por comunicación procesal o extraprocesal a la madre, antes del día 25 de cada mes, qué días del mes siguiente ejercerá tal facultad, y específicamente la pernocta, y en este caso dónde se llevará a cabo la misma, o si seguirá el primero de los regímenes establecidos, entendiéndose en caso de falta de tal comunicación que seguirá el primero de los regímenes establecidos.

En caso de que efectivamente se haya seguido con regularidad alguno de estos sistemas, y a partir de las Navidades de ese año, el padre tendrá derecho a tener consigo al menor en su lugar de residencia, con obligación de abonar los costes del viaje y recogiendo y reintegrando al menor en el domicilio de la madre en Boiro, la mitad de las vacaciones de Navidad desde el 22 hasta el 30 de diciembre y, en su caso, la mitad de las vacaciones de Semana Santa de 2.010 desde el jueves Santo hasta el Domingo de Resurrección.

3- A partir de los 4 años de edad del menor, se seguirá el mismo régimen del apartado anterior, si bien respecto de los periodos vacacionales se establece la pauta fijada en la resolución recurrida por la cual el padre "tendrá derecho igualmente a los siguientes períodos vacacionales, en los que podrá llevarse al menor a su residencia en las Palmas de Gran Canaria, con obligación de abonar los costes del viaje y recogiendo y reintegrando al menor en el domicilio de la madre en Boiro: -la mitad de las vacaciones de Navidad, en los años impares: desde el 22 hasta el 30 de diciembre, y en los años pares: desde el 30 de diciembre hasta el 6 de enero.

-la mitad de las vacaciones de Semana Santa: en los años impares, desde el Domingo de Ramos hasta el Jueves Santo, y en los años pares, desde el Jueves Santo hasta el Domingo de Resurrección.

-la mitad de las vacaciones de verano: el mes de julio en los años impares, y el mes de agosto en los años pares".

No se hace imposición de las costas de ninguna de las dos instancias.

Notifíquese esta resolución, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que la misma es firme, y que contra ella no cabe recurso alguno.

Dentro del plazo legal, devuélvanse las actuaciones originales con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra resolución de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de Sala de su razón, incluyéndose el original en el Libro correspondiente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.