Sentencia Civil Nº 467/2007, Audiencia Provincial de A Coruña, Rec 443/2007 de 27 de Diciembre de 2007

SENTENCIA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE LA CORUÑA, SECCION N. 6

RECURSO Nº: 443/2007

SENTENCIA Nº: 467/2007

FECHA: 27/12/2007

PONENTE: ANGEL MANUEL PANTIN REIGADA

En SANTIAGO DE COMPOSTELA, a veintisiete de Diciembre de dos mil siete.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de LA CORUÑA, con sede en Santiago, los Autos de FAMILIA. DIVORCIO CONTENCIOSO 450 /2006, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, a los que ha correspondido el Rollo 443 /2007, en los que aparece como parte apelante- apelada D. Iván y Silvia representados por las procuradoras Dª. VICTORIA PUERTAS MOSQUERA y MARIA PEREZ OTERO, respectivamente; y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ANGEL PANTÍN REIGADA , quien expresa el parecer de la Sala, procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, por el mismo se dictó sentencia con fecha 21 de febrero de 2007 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: ' Estimar parcialmente la demanda presentada por Doña Silvia y en consecuencia decreto la disolución por divorcio del matrimonio contraído por Dª Silvia y D. Iván , sin especial pronunciamiento en cuanto a costas, con todas las consecuencias legales inherentes a tal declaración y en concreto los siguientes efectos:

1.- La guarda y custodia de los hijos menores del matrimonio se atribuye a la Sra. Silvia , la cual ostentará el ejercicio ordinario de la patria potestad, habiendo de obtener el consentimiento del otro progenitor para las decisisones de importancia extraordinaria que hayan de adoptarse, salvo que no fuera posible consultarse, y sin perjuicio de aquello que legalmente se establece para los supuestos de desacuerdo de los progenitores.

2.- El padre podré tener en su compañía a sus hijos durante los siguientes periodos: a) los dias lectivos llevará a sus hijos al colegio y lo retornara al domicilio familiar una vez finalizadas las clases diarias; b) fines de semana;: el padre tendrá a sus hijos los fines de semana alternos, viernes, sábados y domingos entre las cinco de la tarde el viernes hasta las ocho de la tarde del domingo; c/ Vacaciones de Semana Santa: se divide en dos periodos el primero que va desde el Viernes de Dolores a las 19 horas hasta el Jueves Santo a las 11 horas y el Segundo que va desde el Jueves Santo a las 11 horas hasta el Domingo de Resurrección a las 22 horas. En años pares el primer periodo corresponde a la madre y el segundo al padre; en los impares el contrario, d) Vacaciones de Verano: en los años pares el mes de Julio corresponde pasarlo con la madre y el de Agosto con el padre; en los impares a la inversa e) Vacaciones de Navidad : se dividen en dos periodos el primero que va desde el dia 23 de diciembre a las 18 horas hasta el día 31 de diciembre a las 11 horas al día 7 de enero a las 20 horas. En años en los que el mes de diciembre se corresponda con un año para el primer periodo corresponderá a la madre y el segundo al padre; cuando dicho periodo se corresponda con un año impar será a la inversa. d) el padre podrá tener a sus hijos en su compañía los martes por la tarde entre las 17: 00 y las 20: 00 horas. En todos estos casos corresponderá al mismo recoger y retornar a los menores en el domicilio en el que residen con su madre, disponiendo además de derecho a comunicarse diaria y telefónicamente con sus hijos cuan do estos no se hallen en su compañía.

3.- Se atribuye a la Sra. Silvia el uso del que fue domicilio conyugal doméstico.

  4.- El padre contribuirá en concepto de pensión alimenticia para sus hijos menores en la suma de 390 euros ( 130 para cada hijo ) que ingresará en la cuenta corriente o de ahorro que designe la madre los cinco primeros dias de cada mes. La referida suma se actualizará anualmente mediante la aplicación del porcentaje del incremento del índice de precios al consumo elaborado para el total nacional y para el año anterior a la actualización, por el Instituto Nacional de Estadística. Los gastos extraordinarios será sufragados por los dos progenitores, haciéndolo ambos en un 50%. Firme que sea esta sentencia, en su caso, procédase a la inscripción en el Registro Civil '.

Notificada a las partes, por ambas, se solicitó aclaración de sentencia, dictándose auto en fecha 27 de abril de 2007 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' No ha lugar a la aclaración de sentencia solicitada por los Procuradores de los Tribunales Sra. Puertas Mosquera y Sra. Pérez Otero en relación con el fundamento jurídico cuarto. Se aclara la sentencia que puso fin a este procedimiento, de acuerdo con lo dispuesto en el cuerpo de esta resolución, en el sentido de que cuando en la misma se establece que ' se atribuye a la Sra. Silvia el uso del que fue domicilio conyugal así como del ajuar doméstico ' ha de entenderse que se establece que ' se atribuye a la Sra. Silvia el uso del que fue domicilio conyugal con su anejos asì como del ajuar doméstico, pudiendo retirar el Sr. Iván los objetos de uso personal que aún resten en el mismo previa formación de inventario del ajuar doméstico '. Se aclara la sentencia que puso fin a este procedimiento, de acuerdo con lo dispuesto en el cuerpo de esta resolución, en el sentido de que cuando en la parte dispositiva se establece que ' 1.- La guarda y custodia de los hijos menores del matrimonio se atribuye a la Sra. Silvia , la cual ostentará el ejercicio ordinario de la patria potestad, habiendo de obtener el consentimiento del otro progenitor para las decisiones de importancia extraordinaria que hayan de adoptarse, salvo que no fuera posible consultarse, y sin perjuicio de aquello que legalmente se establece para los supuestos de desacuerdo de los progenitores ', deberá entenderse que se establece que ' 1.- La guarda y custodia de los hijos menores del matrimonio se atribuye a la Sra. Silvia , la cual ostentará el ejercicio ordinario de la patria potestad, habiendo de obtener el consentimiento del otro progenitor para las decisiones de importancia extraordinaria que hayan de adoptarse, salvo que no fuera posible consultarse, y sin perjuicio de aquello que legalmente se establece para los supuestos de desacuerdo de los progenitores, recayendo igualmente sobre los progenitores la obligación de comunicarse mutuamente el lugar donde se encuentran los menores y las personas con quienes están, aún en el periodo de tiempo que se corresponda con sus respectivas vacaciones con los niños; así como cualquier circunstancia que afecte a su salud ( accidentes caseros, enfermedades, etc ) o su educación, evolución o crecimiento '.

SEGUNDO.- Notificadas dichas resoluciónes a las partes, por la representación de Silvia y de Iván , se interpusieron recursos de apelación y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal, se señaló para llevar a efecto DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO del mismo el pasado día 12 DE DICIEMBRE DE 2007, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Se aceptan los de la sentencia apelada salvo en lo que difieran de lo que se expresará.

PRIMERO- Pretensiones del demandado relativas al régimen de visitas. 1- Fines de semana: a- Si como se expresa en el recurso el horario de trabajo del demandado los viernes le impedirá frecuentemente recoger a los menores a las 17 horas, su pretensión de recogerlos a las 19,30 horas no resulta irrazonable, sin que se brinde en la oposición al recurso ningún argumento concreto para rebatirlo.

b- La pretensión de que se fije qué fin de semana de cada mes corresponden al demandado las visitas resulta innecesaria, pues evidentemente serán alternos, salvo en los periodos vacacionales de estancia de los menores con la madre tras los cuales se reanudarán las visitas el fin de semana posterior, pudiendo perturbar este orden la fijación de fines de semana impares, que pueden ser más que los pares.

c- El régimen de visitas fijado es muy amplio, pues implica que el padre diariamente podrá ver a los menores, además de una tarde a la semana y un fin de semana con inicio en el viernes. En consecuencia, si el padre durante alguno de los fines de semana que le corresponda las vistas puede no tener consigo a los menores por razones de trabajo tal desarreglo no implica - como en otros casos sí puede generar- que se pierda el contacto personal con los menores de forma prolongada, sin perjuicio de que la búsqueda de un equilibrio en las estancias que palíe estas perturbaciones aparezca como lógica. De igual modo, la estabilidad y fijeza del régimen de visitas resulta deseable para permitir que los padres puedan programar sus vidas y también, ante la desconcertante incapacidad de las partes para ponerse de acuerdo sobre aspectos en que sus posturas no están alejadas, para evitar que la flexibilidad que se pide se traduzca, como es previsible por tal actitud, en fuente de conflictividad. Por ello, se ha de mantener el régimen fijado, si bien dado que la propia parte demandante admitió que las visitas en las tardes entre semana tuvieran lugar martes y jueves, la semana en cuyo fin de semana el demandado no pueda tener consigo a los menores podrá tenerlos con él la tarde del jueves avisando de ello, como más tarde, el lunes de esa semana.

2- Vacaciones de verano: a- El régimen de dos quincenas que se postula fue el que aceptó la parte demandante en la pieza de medidas y que así se fijó en ella, siendo además razonable dada la corta edad de los menores, por lo que no aportándose argumento en contrario, la petición del demandado de que se mantenga el régimen provisional es razonable, que ya incluye los horarios que echa en falta el demandado

3- Vacaciones de Navidad. Valga lo que se acaba de expresar respecto del día de finalización que el demandado pretende precisar.

4- En cuanto a la visita de una tarde semanal, se ha de aplicar lo expresado respecto de los fines de semana que no pueda disfrutar el demandado, por lo que en los casos en que no pueda ver a los menores el martes por la tarde, podrá hacerlo el jueves, dando aviso, como más tarde, el viernes anterior.

SEGUNDO- Uso de la vivienda familiar.

1- La pretensión de fijar condicionamientos o términos a la atribución del uso de la vivienda familiar no debe ser respaldada. El uso de la vivienda se atribuye a los hijos menores de edad y también a la demandante por la exclusiva razón de ser quien ejerce la guarda y custodia sobre tales menores, por lo que el uso persistirá todo el tiempo que se estime que existe un deber de sostenimiento del padre hacia los hijos que justifique esta atribución del uso. Cuánto tiempo o en qué condiciones habrá de prolongarse -si es que se llega hasta ese momento, lo que tampoco es indefectible pues toda medida puede alterarse si se produce un cambio sustancial de circunstancias que lo imponga- tal uso una vez que los hijos alcancen la mayoría de edad será algo que deberá discutirse en ese momento, si se plantea, y que es absurdo plantearse ahora en que se ignoran las circunstancias personales o económicas que puedan imperar entonces.

2- Los gastos derivados del uso de la vivienda corresponderán a la demandante, como también ocupante de ella y cogeneradora de aquéllos, y también por ser de ella la custodia y quien en consecuencia, sin perjuicio de la contribución paterna, ha de hacer frente directamente a los gastos derivados de los menores. Los del IBI atañen a la propiedad y no hay motivo para repercutirlos. Los de comunidad, se abonarán por el comunero -el demandado- quien podrá repercutir aquéllos que deriven exclusivamente de gastos o consumos.

3- No procede modificar el pronunciamiento relativo a la plaza de garaje. Sita en el mismo inmueble que la vivienda, su uso por quien resulte usuario de ésta resulta la solución en principio más razonable, sin perjuicio de que se puedan aportar motivos para alterar esta normalidad, y en el caso presente en el que consta que la demandante hace uso de un vehículo -que sea cedido por terceros es irrelevante- y que, por la corta edad de los hijos, resulta de particular utilidad su proximidad a la vivienda donde los niños viven, ha de estimarse que no hay razones de peso para modificar tal situación.

TERCERO- Prestación de alimentos. 1- Fijada una contribución de 390 euros para los tres hijos menores las partes solicitan, de forma contrapuesta, su aumento o reducción, invocando ambos que la cantidad fijada hace imposible, por escasa o excesiva, la atención de los menores o su propia subsistencia. Los ingresos del demandado por su trabajo han de cifrarse en unos 1.300 euros mensuales prorrateados (16.000 euros líquidos recibió en 2005 y el cambio de modalidad contractual no implica que deba estimarse alterado tal nivel económico, cuando en el contrato figura una percepción superior a la anterior, aunque sólo sea por la actualización de retribuciones) a lo que ha de añadirse la cantidad no concretada que pueda percibir, a través de la sociedad de la que es único dueño, de los 500 euros mensuales en que se cifra la diferencia entre la cantidad que se recibe por renta -el IVA que ha de ingresarse ha de ponerse en relación con la retención fiscal en un marco tributario que aparentemente resulta beneficioso a la postre para la sociedad- y el importe de la cuota de leasing, y si bien es verosímil que esta sociedad genere gastos o provisiones, no consta que absorba -lo que corresponde demostrar al demandado- todo tal excedente. Por ello, con una capacidad deducible del esposo no muy superior a unos 1000 euros al mes una vez descontada la cantidad a la que asciende el arrendamiento que tiene que pagar para vivir, y cifrándose la de la demandante en su sueldo de 764 euros más el saldo, que no cabe reputar particularmente significativo, derivado de las cantidades percibidas por dietas una vez aplicadas a los gastos que las generan, la cantidad solicitada por la parte demandante de 800 euros aparece como desproporcionada, si bien se estima adecuado un ligero incremento de la cuantía hasta 150 euros por hijo.

2- Los gastos extraordinarios son los que requiera la atención y cuidado de los menores, que no se devenguen de forma periódica o previsible y que excedan de los que normalmente comporta su alimentación, salud, vestido o educación. Ni pueden ser los que imponga un progenitor, ni los que el otro se preste a aceptar. No procede la matización que se insta, sin perjuicio de que en caso de incapacidad de los padres de dirimir de forma pactada sus discrepancias, decida la autoridad judicial.

CUARTO- En materia de costas ha de estarse a lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento , por lo que no procede su imposición dada la índole de la materia litigiosa.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución, en nombre de S. M. el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español,

FALLAMOS

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Iván y desestimando el interpuesto por la representación de DOÑA Silvia , se revoca parcialmente la sentencia de 21/ 2/ 2007 y auto complementario de 27/ 4/ 2007 del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Santiago dictados en el juicio de divorcio nº 450/ 2006, de modo que definitivamente, habiendo devenido firme la disolución por divorcio del matrimonio acordada en la resolución recurrida, se fijan como medidas reguladoras de la situación personal y patrimonial derivada del mismo las siguientes:

1°. La guarda y custodia de los hijos menores del matrimonio se atribuye a la Sra. Silvia , la cual ostentará el ejercicio ordinario de la patria potestad, habiendo de obtener el consentimiento del otro progenitor para las decisiones de importancia extraordinaria que hayan de adoptarse, salvo que no fuera posible consultarse, y sin perjuicio de aquello que legalmente se establece para los supuestos de desacuerdo de los progenitores, recayendo igualmente sobre los progenitores la obligación de comunicarse mutuamente el lugar donde se encuentran los menores y las personas con quienes están, aún en el periodo de tiempo que se corresponda con sus respectivas vacaciones con los niños, así como cualquier circunstancia que afecte a su salud (accidentes caseros, enfermedades, etc.) o su educación, evolución o crecimiento.

2° El padre podrá tener en su compañía a sus hijos durante los siguientes periodos: a) Los días lectivos llevará a su hijos al colegio y los retornara al domicilio familiar una vez finalizadas las clases diarias.

b) Fines de semana: el padre tendrá a su hijos los fines de semana alternos, viernes, sábados y domingos entre las 19,30 de la tarde del viernes hasta las ocho de la tarde del domingo. En el caso de que durante el fin de semana no pueda tenerlos en su compañía por razones laborales, podrá tenerlos con él la tarde del jueves de esa semana entre las 17: 00 y las 20: 00 horas, debiendo avisar para ello a la madre no más tarde del lunes de esa semana c) Vacaciones de Semana Santa: Se dividen en dos periodos. El primero que va desde el Viernes de Dolores a las 19 horas hasta el Jueves Santo a las 11 horas y el segundo que va desde el Jueves Santo a las 11 horas hasta el Domingo de Resurrección a las 22 horas. En años pares el primer período corresponde a la madre y el segundo al padre; en los impares al contrario.

d) Vacaciones de Verano: desde las 17,00 horas del 1 de julio hasta las 20,00 horas del día 15 del mismo mes, y desde las 17,00 horas del 1 de agosto hasta las 20,00 horas del día 15 del mismo mes, en años pares; y desde las 17,00 horas del 16 de julio hasta las 20,00 horas del día 31 de julio, y desde las 17,00 horas del día 16 de agosto hasta las 20,00 horas del día 31 de agosto, en años impares.

e) Vacaciones de Navidad: Se dividen en 2 períodos. El primero que va desde el día 23 de Diciembre a las 18 horas hasta el 31 de Diciembre a las 11 horas y el segundo que va desde el día 31 de diciembre a las 11 horas al día 6 de enero a las 20 horas. En años en los que el mes de diciembre se corresponda con un año par el primer periodo corresponderá a la madre y el segundo al padre; cuando dicho periodo se corresponda con un año impar será a la inversa.

f) El padre podrá tener a sus hijos en su compañía los martes por la tarde entre las 17: 00 y las 20: 00 horas. Cuando por razones profesionales prevea que no podrá tenerlos consigo esa tarde, podrá tenerlos con él el jueves en el mismo horario avisando para ello no más tarde del viernes anterior.

En todos estos casos corresponderá al mismo recoger y retornar a los menores en el domicilio en el que residen con su madre, disponiendo además de derecho a comunicarse diaria y telefónicamente con sus hijos cuando éstos no se hallen en su compañía.

3° Se atribuye a los menores y a la Sra. Silvia , como progenitor bajo cuya custodia quedan, el uso del que fue domicilio familiar y mientras persistan los deberes de sostenimiento del padre hacia los hijos que justifiquen esta atribución del uso de la vivienda.

Se atribuye igualmente a aquéllos el ajuar doméstico, pudiendo retirar el Sr. Iván los objetos de uso personal que aún resten en el mismo previa formación de inventario de dicho ajuar.

Se atribuye a aquéllos el uso de la plaza de garaje ubicada en el sótano del inmueble. 4° El padre contribuirá en concepto de pensión alimenticia para sus hijos menores en la suma de 450 euros (150 euros para cada hijo) que ingresará en la cuenta corriente o de ahorro que designe la madre los cinco primeros días de cada mes. La referida suma se actualizara anualmente mediante la aplicación del porcentaje de incremento del índice de precios al consumo elaborado para el total nacional y para el año anterior a la actualización, por el Instituto Nacional de Estadística.

Los gastos extraordinarios serán sufragados por los dos progenitores, haciéndolo ambos en un 50%. No se hace imposición de costas del procedimiento en ninguna de las dos instancias. Firme que sea esta sentencia, en su caso, precédase a su inscripción en el Registro. Notifíquese esta resolución, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248- 4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que la misma es firme, y que contra ella no cabe recurso alguno.

Dentro del plazo legal, devuélvanse las actuaciones originales con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra resolución de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de Sala de su razón, incluyéndose el original en el Libro correspondiente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. PUBLICACION.-

Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/ la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/ la Secretario certifico.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.