Sentencia CIVIL Nº 467/2018, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 1223/2017 de 12 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00467/2018
N10250
DIRECCION.- C/ GALO PONTE Nº 1 DE ZARAGOZA-50.003
Tfno.: 976208053-055-051 Fax: 976208052
N.I.G. 50297 47 1 2017 0000023
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0001223 /2017
Juzgado de procedencia: JDO. DE LO MERCANTIL N. 1 de ZARAGOZA
Procedimiento de origen: PZ.INC.CONC. OPOSICION CALIFICACION(171) 0000048 /2017
Recurrente: Anibal
Procurador: CARLOS ENRIQUE ALFARO NAVAS
Abogado: IRENE ROMEA ANADÓN
Recurrido: ADMINISTRACION CONCURSAL DE Anibal , MINISTERIO FISCAL MINISTERIO FISCAL ,
Rafaela
Procurador: ANA SANTACRUZ BLANCO
Abogado: MIGUEL ANGEL PALAZON ESTEBAN
SENTENCIA núm 467/2018
Ilmos. Señores:
Presidente :
Sr. D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER
Magistrados:
Sr. D. JESUS IGNACIO PÉREZ BURRED
Sr. D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO
En ZARAGOZA, a doce de junio de dos mil dieciocho.
En nombre de S.M. el Rey,
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 5, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos
de PZ.INC.CONC. OPOSICION CALIFICACION(171) 48 /2017, procedentes del JDO. DE LO MERCANTIL
N. 1 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 1223 /2017, en
los que aparece como parte apelante, Anibal , representado por el Procurador de los tribunales, Sr. CARLOS

ENRIQUE ALFARO NAVAS y asistido por el Abogado D. IRENE ROMEA ANADÓN, y como parte apelada,
Rafaela , representado por el Procurador de los tribunales, Sra. ANA SANTACRUZ BLANCO y asistido por el
Abogado D. MIGUEL ANGEL PALAZON ESTEBAN, el Ministerio Fiscal y Administrador Concursal de Anibal
representado por el Procurador Sr. Aliaga Frutos , siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. ALFONSO MARIA
MARTINEZ ARESO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada de fecha 5 de octubre de 2017 , cuyo FALLO es del tenor literal: 'FALLO: Que debía acordar y acordaba: 1º) Calificar como CULPABLE el concurso de Anibal . 2º) Determinar como personas afectadas por tal calificación a Anibal . 3º) Privar a Anibal de cualquier derecho que pudieran tener como acreedor concursal o contra la masa. 4º) Inhabilitar a Anibal para administrar bienes ajenos y para representar o administrar a cualquier persona por un plazo de 3 años y sin hacer condena a la cobertura del déficit. 5º) Sin hacer expresa condena en costas. '

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes por la representación procesal de Anibal ., se interpuso contra la misma recurso de apelación.

Y dándose traslado a la parte contraria se opuso al recurso; remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Recibidos los Autos; y una vez personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado.

No considerando necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 25 de mayo de 2018.



CUARTO.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida en tanto no se opongan a los de la presente resolución y;
PRIMERO.- Antecedentes procesales Abierta pieza de calificación del concurso consecutivo de la concursada, el Ministerio Fiscal (MF) y la Administración concursal (AC) lo estimaron culpable con base en la causa del art. 164.2.5º. Otros interesados formularon alegaciones que no fueron tomadas en cuenta por la AC y el MF a los efectos de formular su escrito de calificación. La demandada se opuso a la demanda argumentando que el concurso no era culpable porque no había habido salida fraudulenta de los bienes de su patrimonio, pues el vehículo no era de su propiedad y, por tanto, no había ingresado en su patrimonio y no existía el dolo o culpa grave de incrementar la insolvencia exigido por la norma.

La sentencia de la instancia estimó la demanda de calificación del concurso como culpable en los términos interesados por la demanda de calificación.

Contra dicha resolución se alza la persona afectada por la calificación alegando error de hecho en la valoración de la prueba en cuanto: -No hubo salida fraudulenta de bienes en cuanto el bien enajenado no era de su propiedad y, por tanto, no había ingresado en su patrimonio.

-No existía dolo o culpa grave pues no existía ni el propósito fraudulento, ni el conocimiento y el consentimiento de perjudicar a los acreedores.



SEGUNDO.- Hechos acreditados Conforme a la calificación del MF, resulta acreditado que: D. Anibal el día 28 de junio de 2016 vendió el vehículo marca Porsche Panamera matrícula .... WVY , propiedad de la financiera Ibercaja Leasing y Financiación S.A. del que solo era arrendatario financiero en virtud de contrato de leasing, a la entidad Automóviles Artal S.L., haciendo constar que era el propietario del mismo y que el vehículo estaba libre de cargas y gravámenes.

En fecha 22 de enero de 2017 D. Anibal fue declarado en concurso consecutivo de acreedores.

Entablada por la AC del concurso acción rescisoria del contrato de compraventa referido contra las partes y un tercero adquirente, la demanda fue desestimada por sentencia de fecha 10 de julio de 2017 del Juzgado de lo Mercantil Nº 1 de Zaragoza por no haberse acreditado el perjuicio para la masa de la operación.



TERCERO.- Legitimación para el ejercicio de la acción de calificación La STS nº 10/2015, de 3 de febrero , limitó la legitimación para el ejercicio de la acción a la AC y al MF. Las demás partes, como lo han hecho en este supuesto, pueden intervenir si bien su situación se asimila a la de una intervención adhesiva Por ello, la única causa que habrá de examinarse es la indicada por las actoras: la eventual salida fraudulenta de bienes ex art 164.2.5º de la LC , por la venta del vehículo Porsche en el plazo de dos años anteriores a la declaración del concurso.



CUARTO.-Existencia de causa de culpabilidad Es reiterada la doctrina de los tribunales que viene a mantener que la propia existencia de la causa supone la existencia del concurso culpable al margen de que se produzca un incremento de la insolvencia y de la acreditación de la relación de causalidad.

En este sentido puede citarse la STS nº 583/2017, de 27 de octubre y las que la misma menciona, al declarar que: 1.- El art. 164.2 LC tipifica una serie de conductas cuya realización resulta suficiente para atribuir la calificación culpable al concurso, con independencia de si dichas conductas han generado o agravado la insolvencia, y de si en su realización el deudor [o sus administradores o liquidadores] ha incurrido en dolo o culpa grave. Así se desprende de la dicción literal del precepto, que comienza afirmando que «En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos: (...)». Esta expresión «en todo caso» no admite margen de exención de responsabilidad basado en la ausencia de dolo o culpa grave , pues la culpa grave subyace a la mera realización de la conducta tipificada a continuación, ya que -cuando menos- constituye una negligencia grave del administrador ( sentencias de esta sala 644/2011, de 6 de octubre ; 298/2012, de 21 de mayo ; 421/2015, de 21 de julio ; 492/2015, de 17 de septiembre ; 269/2016, de 22 de abril ; y 490/2016, de 14 de julio ).

En el mismo sentido, la jurisprudencia menor ha aclarado aún mas dicha doctrina al mantener sentencias como la SAP de Madrid (Sección 28) nº 551/2017, de 4 de diciembre , que 'recurriendo a los conceptos tradicionales, puede decirse que el legislador describió en esta norma unos tipos de simple actividad'.

Respecto a la indicada causa de calificación ha declarado la jurisprudencia, valga por todas por su claridad la SAP (Sección Decimoquinta) de Barcelona nº264/2018, de 17 de abril , que mantiene: 13. Entre las presunciones iuris et de iure culpabilidad, el artículo 164.2 .5º de la LC establece que el concurso se calificará en todo caso como culpable 'cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos'. En sentencias de 16 de junio de 2011 , 30 de marzo de 2013 (Rollo 297/2012 ) y 25 de febrero de 2016 (Rollo 614/2015 ) hemos sostenido que para que ' se cumpla este supuesto de hecho [el del art. 164.2 .5º LC ], no basta con que el acto de disposición realizado por la concursada sea susceptible de rescisión concursal , al amparo del art. 71 LC , pues para ello sería suficiente que hubiera ocasionado perjuicio para la masa, sino que es necesario, además, acreditar la concurrencia del elemento subjetivo del fraude. Este plus en relación con la acción rescisoria concursal, que expresamente excluye la concurrencia del fraude, supone una exigencia de malicia, entendida como intención o conocimiento y aceptación, por parte del deudor concursado, de que con dicho acto se distraen los bienes o derechos objeto de la transmisión de la futura masa del concurso.' 14. El Tribunal Supremo también se ha pronunciado sobre la salida fraudulenta de bienes en la sentencia de 27 de marzo de 2014 (ECLI ES: TS: 2014/1228 ) diciendo al respecto lo siguiente: 'El carácter fraudulento que exige este precepto para que la salida de bienes o derechos del patrimonio del deudor sea determinante del carácter culpable del concurso no proviene de su clandestinidad, que justificaría un alzamiento de bienes tipificado en el art. 164.1.4º de la Ley Concursal . El elemento de fraude en la salida de bienes o derechos que contiene tal precepto ha de relacionarse con el exigido en el art. 1291.3 del Código Civil para la acción rescisoria por fraude.

La jurisprudencia, al interpretar este último precepto legal, ha evolucionado hasta considerar que para que concurra el elemento de fraude no es preciso la existencia de un 'animus nocendi' [propósito de dañar o perjudicar] y sí únicamente la 'scientia fraudis', esto es, la conciencia o conocimiento de que se origina un perjuicio. Por tanto, aunque puede concurrir una actividad intencionada y directamente dolosa, para que concurra fraude basta con una simple conciencia de causarlo, porque el resultado perjudicial para los acreedores fuera conocido por el deudor o éste hubiera debido conocerlo ( sentencias de esta sala núm.

191/2009, de 25 de marzo , y núm. 406/2010, de 25 de junio , y las que en ellas se citan).

Tanto el 'animus nocendi', en cuanto intención o propósito, como la 'scientia fraudis', en tanto estado de conciencia o conocimiento, al ser situaciones referidas al fuero interno del deudor, pueden resultar de hechos concluyentes que determinan necesariamente la existencia de ese elemento subjetivo, salvo que se prueben circunstancias excepcionales que lo excluyan.'

QUINTO.- Error de hecho en la valoración de la prueba Sostiene la apelada DOÑA Rafaela que las cantidades obtenidas por la venta del vehículo no se destinaron a la satisfacción de los acreedores como mantiene al AC, sino que sirvieron para atender necesidades personales de la demandada.

El examen del dictamen pericial de D Casiano se limita a afirmar que: V.2.7.- GASTOS PORSCHE PANAMERA Adjuntamos un cuadro con la relación de gastos del vehículo Porsche Panamera, cuyos conceptos figuran como Edumar 2004 y leasing. Dichos importes han sido obtenidos de los extractos de la cuenta bancaria de lbercaja Banco, S.A. de la cual eran titulares ambos cónyuges, y Caixa Bank, de la cual es titular Doña Cecilia . El importe asciende a 18.314,04 € €.

Si se examina la cuenta aportada el importe y es el que finalmente se recoge en las condiciones es en realidad de 9.646,98 euros, sin que se acredite la finalidad que la parte pretende, pues mas bien los gastos referidos vienen limitados a las cuotas del leasing -la mayor parte- y las reparaciones del vehículo, lo que en modo alguno puede estimarse como mero gasto personal, en cuanto era la carga que pesaba sobre el vehículo adquirido mediante financiación y las reparaciones y mantenimientos eran precisos para su funcionamiento.

En definitiva, no consta acreditado que el importe percibido por el deudor saliera también fraudulentamente de su patrimonio sino que, como mantiene la AC y este extremo no ha sido desacreditado, se destinó a pagar a algunos de su acreedores.

Viene a mantener el recurrente como lo hizo en la instancia que no existe salida fraudulenta pues la demandada no era propietaria del vehículo y que no hubo ánimo de defraudar a sus acreedores.



SEXTO.- Salida fraudulenta de bienes Fijados los hechos estima la Sala que no hubo verdaderamente una salida de bienes, en cuanto el demandado no era propietario del vehículo vendido.

No es esta una exoneración de responsabilidad, el demandado si enajenó un vehículo como libre que no era de su propiedad y respecto al que solo tenía un contrato de leasing, deberá responder de su conducta en la jurisdicción pertinente, la Penal, pero ello no es óbice al enjuiciamiento de la cuestión en esta sede con los requisitos propios de los arts. 164 y ss. de la LC .

El bien no era del deudor, en caso de concurso, hubiera sido dejado fuera de la masa activa por su propietario ex iure domino , a salvo de los derechos que como titular del contrato de leasing pudiera gozar y que se incluirían en la masa activa del concurso. Por ello, estima la sala que propiamente no hubo una salida del bien de la masa, pues nunca había entrado en ella.

Esta Sala no acepta el criterio de que la venta suponga un acto propio del deudor y que, por tanto, a todos sus efectos haya de reputarse el vehículo incluido en su patrimonio. La alegación de que el vehículo era propio y la venta del mismo -aunque suponga un acto propio y, simultáneamente, sin merma de su derecho a la presunción de inocencia y a los solos efectos de resolver este litigio, se estime un hecho falso o incierto- en modo alguno altera las relaciones de propiedad; el vehículo era de la financiera y en modo alguno del deudor, por lo que el mismo no pudo salir de su patrimonio.

Respecto a la falta de perjuicio a sus acreedores, podrá invocarse que no se produjo perjuicio a la masa pasiva en general, pero para la entidad financiera y propietaria del vehículo el perjuicio fue evidente.

Que dicho perjuicio mejorara la posición de otros acreedores que con el importe de la venta como libre, por un cantidad mayor, de lo que ya estaba gravado, no es sino un mero mecanismo de trasmisión de perjuicios en el interior de la masa pasiva, pues lo que unos cobraron supuso el incremento del perjuicio para un tercero, el propietario del bien, que resultó afectado en la misma o incluso mayor medida.

En consecuencia, la absolución del demandado por falta de tipicidad concursal de la conducta presuntamente culpable, no supone sino exonerarle de la responsabilidad por la pieza de calificación y sin perjuicio de las responsabilidades que pudiera asumir en otros órdenes jurisdiccionales e incluso en el propio orden concursal pero al margen de la calificación.

No es, en definitiva, conforme el resultado con el principio de la imputación objetiva, que exige tanto la causalidad física, que en este caso es dudosa y la causalidad jurídica, lo que en este caso no existe al estar la conducta observada por el deudor fuera del fin de protección de la norma que se dice violentada.

En definitiva, el recurso ha de ser estimado.

SEPTIMO.- Costas procesales Conforme a los arts. 394 y 398 de la LC , las costas del recurso no se impondrán a la recurrente.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que estimamos el recurso interpuesto por D. Anibal contra la sentencia de fecha 5 de octubre de 2017, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado Mercantil Nº 1 de la Zaragoza en INCIDENTE CONCURSAL DE OPOSICION A LA CALIFICACIÓN DEL CONCURSO 48/2017 , revocando la resolución recurrida en el sentido de absolver a la demandada de la acción ejercitada sin imposición de las costas a ninguna de las partes, ni en la instancia, ni en la apelación.

Se acuerda la devolución del depósito constituido para recurrir dada la estimación del mismo.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación por interés casacional, y extraordinario por infracción procesal, si es interpuesto conjuntamente con aquél ante esta Sala en plazo de veinte días, del que conocerá el Tribunal competente, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) en la Sucursal 8005 de BANCO DE SANTANDER, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.