Sentencia Civil Nº 468/2012, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 339/2012 de 12 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

TARRAGONA

SECCION PRIMERA

ROLLO NUM. 339/2012

INCIDENTES 417/2011

JUZGADO MERCANTIL 1 TARRAGONA

S E N T E N C I A NUM. 468/12

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE

D. Antonio Carril Pan

MAGISTRADOS

Dª Mª Pilar Aguilar Vallino

D. Manuel Díaz Muyor

En Tarragona, a 12 de noviembre de 2012.

Visto ante la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por Banco de Santander, S.A., representado por la Procuradora Sra. Amela y defendido por el Letrado Sr. Nadal Male, en el Rollo nº 339/2012, derivado del procedimiento incidente concursal 417/2011 del Juzgado Mercantil de Tarragona, al que se opusieron Plastic Metals, S.L., Camila y David , representados por el Procurador Sr. Farré y defendidos por el Letrado Sr. Balaña, y la Administración Concursal, representada por el Procurador Sr. Farré.

Antecedentes

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida; y

PRIMERO.-La sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva: 'Que estimando parcialmente la demanda de incidente concursal interpuesta por la Administración Concursal de D. David y de Dª Camila frente a Banco Santander, S.A., representada por la Procuradora Sra. Amela, y frente a Plastic Metall, S.L., D. David y Dª Camila , representados por el Procurador Sr. Farré, debo declarar y declaro: 1.-La rescisión y consiguiente ineficacia de los afianzamientos solidarios suscritos por D. David y Dª Camila a las obligaciones dimanantes del préstamo hipotecario otorgada por la entidad crediticia Banco Santander, S.A., a la sociedad Plastic Metall, S.L., en escritura pública de 26 de Marzo de 2010. 2.-La rescisión y consiguiente ineficacia de la garantía real otorgada por D. David y Dª Camila como 'garantes hipotecarios' de las obligaciones dimanantes del préstamo hipotecario que resulta de la escritura firmada el 26 de Marzo de 2010. En consecuencia, debo condenar y condeno a Banco Santander, S.A., a proceder a la cancelación de la inscripción de la referida hipoteca así como de los asientos registrales ocasionados por la inscripción de la misma, condenándola a abonar los gastos ocasionados por la constitución y cancelación, en su caso, de la escritura de los afianzamientos así como de la garantía real. Debiéndose proceder por la Administración Concursal la exclusión de los créditos reconocidos a la entidad Banco Santander, S.A., respecto los actos de disposición objeto del presente incidente. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, y respecto de Plastic Metall, S:L., D. David y Dª Camila , no cabe realizar pronunciamiento alguno sobre costas'.

SEGUNDO.-Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por Banco de Santander, S.A, en base a las alegaciones que son de ver en el escrito presentado.

TERCERO.-Dado traslado a las demás partes personadas del recurso presentado para que formulasen adhesión o se opusieran al mismo, Plastic Metals, S.L., Camila y David y la Administración Concursal formularon oposición.

CUARTO.-En la tramitación de ambas instancias del procedimiento se han observado las normas legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente D. Antonio Carril Pan.

Fundamentos

PRIMERO.-La apelación se alza contra la estimación de la demanda que pretende las reintegraciones de una hipoteca y de una fianza, otorgadas por los codemandados-concursados Srs. Camila y David en garantía de un préstamo concedido a Plastic Metall, S.L. por la apelante.

SEGUNDO.-Para la resolución cabe establecer como hecho relevantes acreditados en autos:

La sociedad Plastic Metall, S.L. está integrada por dos socios, David , administrador único y titular del 94,90% de las participaciones, e Camila titular del 5,10%. Ambos son propietarios por mitad de la nave en la que la sociedad realiza sus actividades, la cual tienen arrendada a la misma.

El 26/3/2010 los dos socios concertaron un préstamo para la sociedad de 43.800€ con la entidad actora, con un plazo de amortización hasta el 30/3/2020, con un plazo e carencia hasta el 30/3/2010 y una amortización de 120 cuotas mensuales de 459,23, € préstamo destinado amortizar el saldo deudor de otro anterior por importe de 18.603,94 Plastic Metals, S.L., el saldo deudor de una tarjeta de crédito Master Card, por importe de 7.656,24€, tarjeta de la que era titular la sociedad y usuario el administrador David , y el importe pendiente de un leasing por 1.287.64 €, ingresándose la suma restante de 15.754,18 € en la cuenta de la sociedad, préstamo que afianzaron solidariamente ambos socios, como ya lo habían hecho respecto de préstamo anterior, y garantizaron con la constitución de una hipoteca sobre la nave de su propiedad, que se taso en 1.102.479 €

El 30/9/2010 se dicto auto en el que los dos socios fueron declarados en concurso personal.

La nave hipotecada estaba gravada, con anterioridad, por una hipoteca a favor de la Caixa por un importe de 1.100.000€ constituida en escritura de 7/8/2006; por una hipoteca unilateral a favor de la AEAT para garantizar un importe de 152.658,76 E, constituida en escritura de 24/9/2009; por una hipoteca a favor de la Caixa de Sabadell por un capital de 76.179,39 €, constituida en escritura de 30/9/2009; por una hipoteca a favor de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria en garantía de 34.591 €, constituida en escritura de 15/2/2010.

La administración concursal ejercita acciones del art. 71 de la LC de reintegración al amparo de los números 2 y 3.2, por estimar que la constitución de las garantías constituyó un acto gratuito de los concursados y, subsidiariamente, por considerar que fueron garantías prestadas a favor de obligaciones preexistentes o de nuevas contraídas en sustitución de aquellas.

TERCERO.-El art 71.1 de la LC dispone la rescisión de los actos perjudiciales para la masa activa, realizados por los deudores dentro de los dos años anteriores a la declaración de concurso, facultad que nace con el concurso y únicamente cabe ejercitar durante el mismo, encontrando su justificación en el perjuicio que los actos rescindibles originan a los acreedores concursales o masa activa, perjuicio que se identifica con un sacrificio patrimonial injustificado, lo que supone una minoración del activo del concurso y que la misma no se encuentre justificada.

A su vez el art. 71 consagra una regla general respecto de la carga de la prueba del perjuicio disponiendo en su nº 4 que la misma corresponde al que solicitó la rescisión del acto de disposición, pero con anterioridad presume ese perjuicio, sin admitir prueba en contrario, en el caso de disposición a título gratuito, salvo las liberalidades de uso, y de los pagos u otros actos de extinción de obligaciones cuyo vencimiento fuera posterior a la declaración de concurso. En el primero de los casos la presunción se extiende a todos los actos de mera liberalidad relativos a bienes que debieran formar parte de la masa del concurso, incluyendo en ellos como un supuesto paradigmático la constitución de garantías por el concursado para asegurar el cumplimiento de obligaciones de tercero, que existirá como mera liberalidad siempre que el garante no reciba del deudor o acreedor una contraprestación y no responda a alguna justificación ( STS 13/12/2010 ). Ahora bien dejara de ser una liberalidad si la garantía se constituye en contraprestación al compromiso que contrajo con el acreedor de que este diera crédito al deudor del que el garante era socio mayoritario y administrador ( STS 19/9/2002 ) ya que el garante se benéfico del crédito concedido a través de su sueldo.

CUARTO.-La apelación pretende que las garantías no fueron gratuitas sino onerosas, ya que los socios trabajaban para la sociedad y todos sus ingreso procedían de ella, al tiempo que eran arrendadores de la nave a la sociedad, contrato por el que percibían una renta de 6.000 €, por lo que , dado que parte del crédito se fue ingresado en la cuenta de la sociedad, los socios se beneficiaron cobrando sus sueldos y rentas con cargo a ese dinero, por lo que resultaron retribuidos indirectamente por la constitución de las garantías asumida respecto del préstamo concertado para la sociedad.

La tesis, que entronca con el criterio de que el término beneficio o contraprestación para los constituyentes de la garantía debe ser interpretado en un sentido amplio comprensivo de tanto el directo como el indirecto, criterio que se refleja en la sentencia del TSJC de fecha 28/2/2011, recurso nº 197/2012, según la que 'la constitución de la hipoteca debe considerarse gratuita cuando quien la presta se expone a un riesgo -la reclamación del acreedor contra un determinado bien- sin retribución u otra contraprestación sea dada por el acreedor o bien por el principal obligado, o bien sin la obtención de un beneficio directo o indirecto en función de las relaciones económicas o intereses de esta índole que tenga el garante en el negocio', centra su dificultad de aplicación al caso de autos en la total falta de prueba en el incidente que acredite la realidad de los beneficios que para los concursados hipotecantes invoca la parta recurrente, pues a la falta del informe de la AC en los autos debemos añadir la total carencia de prueba de que el capital sobrante de las restantes amortización haya sido empleado o destinado al pago de los sueldos de los concursados o de las rentas de la nave o haya reportado a los mismos algún beneficio directo o indirecto, criterio ya expuesto en la sentencia de instancia que aquí se impone reiterar, por lo que resultando en principio gratuita la constitución de la garantía hipotecaria y no desvirtuada tal consideración por prueba alguna en contrario se impone la desestimación del recurso.

QUINTO.-A titulo de agotamiento de la cuestión debatida debemos añadir que el supuesto del art. 71.3.2 de la misma Ley, invocado con carácter subsidiario no hubiera concurrido dado que en él se exige que la constitución de la garantía en relación con el crédito nuevo o preexistente fuese otorgada por el propio concursado, y en caso de autos la garantía se constituyo por un tercero,

SEXTO.-Que la desestimación del recurso planteado obliga a hacer imposición de costas al recurrente por disposición del art. 398 de la L.Enj.Civil.

VISTOS los preceptos legales y demás aplicables.

Fallo

Que declaramos NO HABER LUGARa la apelación interpuesta por Banco de Santander, S.A., contra la sentencia dictada el 29 de noviembre de 2011, por el Juzgado Mercantil de Tarragona , cuya resolución confirmamos, con imposición de costas del recurso a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.