Sentencia CIVIL Nº 469/2018, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 250/2018 de 25 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00469/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SECCION SEXTA
N10250
C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO
-
Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387
SR
N.I.G. 36057 42 1 2014 0003523
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000250 /2018
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 5 de DIRECCION001
Procedimiento de origen: MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000411 /2017
Recurrente: Marina
Procurador: MANUEL RODRIGUEZ NIETO
Abogado: MARTA ISABEL GONZALEZ ALONSO
Recurrido: Fernando
Procurador: ANDREA ESTEVEZ SANTORO
Abogado: JOSE MANUEL COUÑAGO GARRIDO
LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta
por los Ilmos. Sres. Magistrados JUAN MANUEL ALFAYA OCAMPO, MAGDALENA FERNANDEZ SOTO y
JULIO PICATOSTE BOBILLO, han pronunciado
EN NO MBRE DEL REY
La siguiente
SENTENCIA núm. 469
En VIGO, a veinticinco de octubre de dos mil dieciocho
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA,
los Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000411 /2017, procedentes del
XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 5 de DIRECCION001 , a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE
APELACION (LECN) 0000250 /2018, en los que aparece como parte apelante, Marina , representado por el

Procurador de los tribunales, Sr./a. MANUEL RODRIGUEZ NIETO, asistido por el Abogado D. MARTA ISABEL
GONZALEZ ALONSO, y como parte apelada, Fernando , representado por el Procurador de los tribunales,
Sr./a. ANDREA ESTEVEZ SANTORO, asistido por el Abogado D. JOSE MANUEL COUÑAGO GARRIDO.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D./Dª MAGDALENA FERNANDEZ SOTO, quien expresa el
parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 5 de DIRECCION001 , con fecha 14.02.18, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: 'En la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. Rodríguez Nieto, en nombre y representación de Dña. Marina , contra D. Fernando , representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Estévez Santoro, y en el que ha intervenido el Ministerio Fiscal, ESTIMO PARCIALMENTE LA MISMA, realizando los siguientes pronunciamientos: Primero.- El Sr. Fernando abonará en concepto de alimentos para su hija la cantidad de 160 euros mensuales que ingresará dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que al objeto designe la madre y que se actualizará anualmente con arreglo a la variación que experimente el IPC, pensión que será exigible desde el mes de marzo de 2018.

Segundo.- El Sr. Fernando podrá estar en compañía de su hija cuando ambos progenitores así lo acuerden en interés de aquélla; en defecto de acuerdo, en los términos establecidos en el fundamento de derecho quinto de la presente resolución.

No se hace un especial pronunciamiento en materia de costas.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por el Procurador MANUEL RODRIGUEZ NIETO, en nombre y representación de Marina , se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las presentes actuaciones a esta Seccion Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede DIRECCION001 , señalándose para la deliberación del presente recurso el día 25.10.18

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia dictada en la instancia, en lo que aquí interesa, estima la pretensión modificativa referida a la pensión de alimentos de la hija menor, Victoria , nacida el NUM000 2009, en el sentido de elevar la fijada en sentencia de fecha 26 de marzo 2014 (125 euros) a 160 euros mensuales, y ello en base a considerar que la situación económica del demandado ha mejorado en relación a la que tenia cuando se fijó la pensión, dado que entonces era un trabajador fijo discontinuo y en la actualidad es fijo desde más o menos el año 2015.

Frente al pronunciamiento anterior se alza la representación de Doña Marina solicitando que la pensión de alimentos se fije la suma de 230 euros mensuales. En apoyo de su pretensión impugnatoria aduce error en la valoración de la prueba tanto respecto a los ingresos, dado que no se han tenido en cuenta las pagas extraordinarias, como respecto al embargo de 100 euros, además de no tener en cuenta el empeoramiento de las circunstancias económicas de la progenitora custodia.

Se opone el apelado.



SEGUNDO: Como cuestión previa, refiere el apelado que la demandante en su demanda peticionó la cantidad de 200 euros en concepto de pensión alimenticia, por lo que no es procedente utilizar el recurso para solicitar una cantidad mayor que la que fue objeto de demanda.

El alegato no puede tener favorable acogida, por lo siguiente, en la demanda se solicitó el aumento de la pensión económica conforme a la capacidad económica del padre, con un mínimo de doscientos euros, pero además, hay que tener en cuenta que, incluso con independencia de lo anterior, la fijación de una pensión alimenticia de oficio por la Sala en cuantía superior a la solicitada también resultaría ajustada a Derecho, pues en materia de alimentos debidos a hijos menores los tribunales no se hallan sometidos al criterio dispositivo o de aportación de parte, principios propios del proceso civil que quiebran en sede de relaciones paterno filiales donde el principio dispositivo es sustituido por el de oficio o inquisitivo producto del ius cogens. Sentido éste en el que se han pronunciado con reiteración tanto el Tribunal Supremo como el Tribunal Constitucional, según los cuales las medidas tuitivas relativas a los hijos del matrimonio, custodia, pensión de alimentos, atribución de la vivienda familiar, y ejercicio de la patria potestad, deberán ser resueltas por el Juez aún cuando las partes no se lo hubieran solicitado por tratarse de elementos de ius cogens derivados de la especial naturaleza del derecho de familia ( STS de 2 de diciembre de 1987 , por todas).



TERCERO: En el caso de que se trata estimamos que la sentencia apelada resuelve con fundamento la viabilidad de la demanda en tanto que se ha producido una alteración sustancial de los elementos o situación de hecho existentes en el momento de su adopción, no obstante lo anterior, la Sala no comparte la cuantificación que de la pensión se realiza en la sentencia por las razones que expondremos a continuación.

Así, en primer lugar, hay que tener en cuenta, entre otras consideraciones, lo establecido en el convenio regulador de fecha 25 de febrero 2011, aprobado por sentencia de 26 de marzo 2014 , cuya cláusula 5º, establecía que 'en concepto de pensión alimenticia para su hija Don Fernando , abonará cada mes la cantidad de 125 euros... Para el caso de que la actual situación laboral del padre mejorase y tuviese trabajo estable se procederá a la revisión al alza de la pensión'. No hay duda que el demandado tiene un trabajo estable, ya que el mismo reconoce que ha pasado de ser fijo discontinuo a indefinido. Como tampoco hay duda que en el momento de la firma del convenio no lo tenía, de hecho se preveyó la revisión al alza de la pensión para el caso de que el progenitor mejorase y tuviese un trabajo estable.

Aunque ignoramos los ingresos del demandado en el momento de la firma del convenio, la prueba practicada acredita que en la actualidad percibe unos ingresos mensuales de poco más de 1000 euros repartidos en quince pagas, lo que arroja la innegable cifra mensual de 1250 euros, asimismo hay que considerar que, a pesar de lo certificado por la entidad DIRECCION000 , no figura en las nominas aportadas el embargo de 100 euros que data del año 2011, de ahí que no pueda tenerse en cuenta, además el mencionado tiene cubiertas las necesidades de alojamiento en una vivienda propiedad de su familia, sin satisfacer renta alguna.

Por su parte, la progenitora acreditó ser beneficiaria de una renta activa de inserción, de hecho satisface por alquiler 40 euros, percibiendo un subsidio de desempleo de 430 euros. El demandado alega que la progenitora trabaja habitualmente en la economía sumergida, hecho que estima probado la sentencia apelada al recoger que realiza trabajos cuidando a personas mayores. Pues bien, entra dentro de la lógica que la progenitora se procure trabajos precarios, dado que tiene a su cargo una hija -respecto a la cual el padre por motivos laborales rechazó la custodia compartida-, y la imperiosa necesidad procurarle las necesidades más vitales; ocurre además que dado el importe del subsidio de desempleo, la escasa pensión y la necesidad de alojamiento, la estrechez económica de madre e hija es manifiesta, lo que necesariamente la aboca a procurarse recursos añadidos.

Considerando las circunstancias expuestas, o lo que es lo mismo la capacidad económica del alimentante (en los términos que hemos dejado expuestos), la contribución de la progenitora con la atención a la hija en su domicilio y que las necesidades de la menor, dada su edad y con el paso del tiempo, previsiblemente han aumentado y que, desde luego, el afrontarlas no puede recaer en mayor medida sobre la madre, la Sala estima que la cuantía de la pensión de alimentos con cargo al padre debe fijarse en la suma de 230 euros mensuales, con el correspondiente régimen de revisión anual, importe que se considera absolutamente proporcionado y razonable desde el momento en que el mismo está lejos de alcanzar el tercio de los ingresos líquidos disponibles del demandado.



CUARTO: La estimación del recurso implica que no haga expresa declaración respecto a las costas que se hubieren ocasionado en esta alzada ( art. 398 LEC ).

En atención a lo expuesto y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española.

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por el procurador Don Manuel Rodríguez Nieto, en nombre y representación de Doña Marina , frente a la sentencia dictada en fecha 14 de febrero 2018 por el Juzgado de Primera Instancia número Cinco (Familia ) de DIRECCION001 en Procedimiento de Modificación de Medidas núm. 411/17, la cual se revoca en el particular de señalar el importe de la pensión de alimentos a favor de la hija menor de los cónyuges litigantes y cargo del progenitor no custodio en la cantidad de DOSCIENTOS TREINTA EUROS (230) mensuales, manteniendo los demás pronunciamientos y sin hacer expresa declaración de las costas procesales que se hubieren devengado en esta alzada.

Procédase a la devolución del depósito constituido para recurrir.

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación para el caso de que se acredite interés casacional o, en su caso, infracción procesal, en base a lo establecido en el art. 477 LEC , debiendo interponerse dentro de los veinte días siguientes a su notificación en la forma establecida en el art. 479 LEC Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.