Sentencia Civil Nº 47/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 807/2009 de 20 de Enero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 24

MADRID

SENTENCIA: 00047/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 24ª

Rollo nº: 807/2009

Autos nº: 743/08

Procedencia: Juzgado de Primera Instancia nº 76 de Madrid

Apelante: Íñigo

Procurador: ÁLVARO ROMA Y PÉREZ

Apelado: Clemencia

Procurador: LEONARDO RUIZ BENITO

Ponente: Ilma. Sra. Dª MARIA JOSE DE LA VEGA LLANES.

SENTENCIA Nº 47

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Correas González

Ilmo. Sr. D. Ángel Sánchez Franco

Ilma. Sra. Dª MARIA JOSE DE LA VEGA LLANES

En Madrid, a 20 de enero de 2010

Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, los autos de Divorcio con el nº 743/08, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 76 de Madrid.

De una, como apelante, D. Íñigo , representado por el Procurador D. ÁLVARO ROMAY PÉREZ.

Y de otra, como apelada, DÑA. Clemencia , representada por el Procurador D. LEONARDO RUIZ BENITO.

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA JOSE DE LA VEGA LLANES.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 2 de abril de 2.009, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 76 de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Se estima la demanda presentada por el Procurador DON ÁLVARO ROMAY PÉREZ en nombre y representación de Íñigo contra DOÑA Clemencia y la demanda reconvencional promovida de contrario y en consecuencia, se declara disuelto por divorcio el matrimonio celebrado entre D. Íñigo y DÑA. Clemencia con adopción de las medidas que se relacionan a continuación:

1º.- Se atribuye a Dña. Clemencia la guarda y custodia del hijo menor, siendo el ejercicio de la patria potestad compartido por ambos progenitores.

2º.- Se establece un régimen de visitas a favor del padre tan amplio como las partes acuerden, rigiendo al respecto lo convenido por las partes en el convenio regulador de fecha 18/05/2005 y concretamente:

El régimen de visitas será el más amplio posible con el fin de que por el padre se mantenga la misma relación de proximidad que hasta la fecha, no obstante se establece el siguiente régimen de visitas: el padre tendrá derecho a visitar y tener a sus hijos los fines de semana alternos desde las 6 de la tarde del viernes hasta las 8 de la tarde del domingo debiendo pernoctar en el domicilio materno a salvo que el criterio del menor sea distinto.

Vacaciones:

Cada progenitor disfrutará la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y Verano. Elegirán los turnos de forma alternada correspondiendo a la madre los años impares y los pares al padre. Las vacaciones de navidad tendrán como día inicial y final de referencia aquellos en que respectivamente se inicien y finalicen las vacaciones escolares en la Comunidad de Madrid. En cuanto a las vacaciones de navidad, y con relación a las fechas señaladas que se dirán, los menores estarán en compañía de uno de los progenitores el día de nochebuena (día 24/12), año nuevo (día 1/01), y víspera de reyes (día 5/01), y en compañía del otro progenitor, navidad (día 25/12), nochevieja (día 31/12) y día de reyes (6/01). Comenzará eligiendo los años impares la madre y los pares el padre. La elección del día inicial determina los otros dos, constituyendo un bloque indivisible.

3º.- Se establece una pensión de alimentos a favor de los hijos y a cargo del padre de 150 Euros al mes para cada uno de ellos, que abonará en el modo en que lo estuviese haciendo hasta la fecha, pagadera dentro de los cinco primeros días de cada mes, por mensualidades anticipadas. Dicha cantidad se actualizará anualmente el primero de enero de cada año, sin necesidad de previo requerimiento alguno, en la misma proporción que varíe el IPC publicado por el INE, siendo la primera actualización en enero de 2010.

4º.- Los gastos extraordinarios de los hijos serán abonados por ambos progenitores por mitad, previo acuerdo sobre su realización, justificación del gasto e importe del mismo, o en su defecto, aprobación judicial.

5º.- Se atribuye a Dña. Clemencia el uso y disfrute del domicilio familiar, así como el uso del mobiliario y el ajuar doméstico.

Serán de cuenta de ambos litigantes abonar el 50% el importe de la hipoteca que grava la vivienda familiar.

No procede condena en costas.

TERCERO.- Notificada la anterior resolución se preparó e interpuso recurso de apelación por la representación de D. Íñigo , al que se opuso la contraria en los términos que constan en escritos obrantes en autos.

Mediante providencia de fecha 14 de septiembre de 2.009 se señaló el día 19 de enero de 2.010, para deliberación, votación y fallo.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se plantea en el presente caso y en virtud del recurso interpuesto por la representación de D. Íñigo si la valoración efectuada por el juzgado al modificar el pacto tercero apartado d) recogido en el Convenio Regular de Separación Conyugal suscrito el 18 de mayo de 2.005 está justificado por un cambio sustancial de circunstancias esenciales, dado que en aquel se había acordado por los esposos que "hasta tanto no se liquide la sociedad de gananciales, la esposa deberá abonar el préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar, el préstamo personal solicitado para arreglo del baño de la citada vivienda y el préstamo personal para el pago del viaje en crucero. El esposo abonará los gastos efectuados en el viaje en crucero, así como los que se deriven del vehículo automóvil matrícula 0989CDB. El anterior reparto de gastos tendrá la consideración del pago por ambos cónyuges de las deudas contraídas por la sociedad de gananciales frente a terceros. En caso de discrepancia, deberán abonar el 50% de la totalidad de las deudas referidas consideradas como un conjunto debiendo depositar dichas cantidades en el domicilio bancario que ambos determinen". En la sentencia apelada se modifica el referido acuerdo y se acoge la petición planteada por la reconvincente de que el préstamo hipotecario sea abonado por ambos cónyuges al 50%.

Como premisa previa conviene tener presente que la modificación de las sentencias matrimoniales, por las que se han de regir en lo sucesivo las relaciones personales y patrimoniales entre cónyuges e hijos (arts. 92 y ss del CC ), si bien producen excepción de cosa juzgada material, ello no significa que, una vez fijados tales efectos, se mantengan inalterables ante los distintos avatares por los que puede discurrir la fortuna y necesidades de los miembros de la unidad familiar, afectados por el proceso de nulidad, separación y divorcio; por ello, como no podía ser de otra forma, el legislador previó la posibilidad de variación de dichas medidas judicialmente señaladas, siempre y cuando concurriese el supuesto de hecho contemplado en los arts. 90 y 91 del CC , es decir, en los casos en los que se produjese "una alteración sustancial de circunstancias", so pena de encontrarnos con continuos e inagotables procedimientos de revisión de tales medidas con patente quiebra de la seguridad jurídica. Alteración de circunstancias que, por otra parte, para ser tenida en cuenta ha de revestir una serie de requisitos, reiteradamente exigidos por la jurisprudencia, tales como que sea verdaderamente trascendente, y no de escasa o relativa importancia; permanente o duradera y no coyuntural o transitoria; que no sea imputable a la simple voluntad de quien insta la revisión, ni preconstituida con finalidad de fraude; y, por último, que sea posterior y no prevista por los cónyuges o el juzgador en el momento en que las medidas cuya revisión se insta fueron establecidas. Si lo anterior es así para aquellos procedimientos que se hayan tramitado por vía contradictoria, los argumentos anteriores se refuerzan considerablemente cuando lo que se pretende, a través del presente procedimiento, es la revisión de medidas acordadas de mutuo acuerdo, mediante convenio aprobado judicialmente, pacto que fue asumido libremente por las partes, de conformidad con lo establecido en el art. 1255 del Código Civil , habiendo tenido entonces la oportunidad de matizar las condiciones económicas asumidas por el obligado a la prestación, por lo que no es el momento de poner en entredicho lo que libremente fue asumido por las partes, sin condicionante alguno, en dicha convención, en la que ciertamente tendrían participación los letrados que pudieron salvar cualquier aspecto técnico y jurídico, o pudieron matizar, con el concurso y el consentimiento de los interesados, las condiciones económicas establecidas en dicho acuerdo, que fue debidamente ratificado a presencia judicial y aprobado después por sentencia.

A la luz de esta doctrina, al Convenio Regulador debe reconocérsele un carácter transaccional que debe someterse a la aprobación judicial bien entendido que esa aprobación no le priva del carácter de negocio jurídico que tiene, como manifestación de esa autorregulación de los intereses de las partes, limitándose el Juez a homologarlo después de que se comprueba que no es gravemente perjudicial para uno de los progenitores o para el hijo. De esta forma podemos definir el Convenio Regulador como una transacción sometida a condición y es precisamente su homologación judicial lo que dota al convenio regulador de fuerza ejecutiva, circunstancia en la que coinciden tanto el art. 90 del Código Civil, Convenio Regulador, como el art. 1816 CC , transacción judicial.

Aplicando la anterior doctrina, nos encontramos con la procedente acogida del recurso interpuesto. En primer lugar la demandada -reconviniente- se limitó en sus escritos de alegaciones a interesar el reparto de la carga discutida al 50%, alegando tan solo que no podía hacer frente a la misma, sin mayores motivaciones. Obviamente, la mera alegación de su incapacidad de afrontar el pago no le libera ni puede motivar la alteración del reparto de cargas acordada en base a las condiciones conocidas y aceptadas por ambas partes. El Juzgado entiende que ha habido una novación del contrato de préstamo hipotecario, con una ampliación en la que han intervenido ambos litigantes. Tal extremo, sin embargo, no puede verificarse, dado que falta la Escritura de préstamo. Aun cuando fuera así, habría de conjugarse otros datos para poder valorar si ha habido una modificación de circunstancias que conduzca a alterar el reparto de cargas, y que aquella novación del préstamo, que el apelante no reconoce, pudiera afectar al convenio a los efectos internos de lo convenido por las partes aquí litigantes.

Concluyendo, no se ha demostrado que existe la alteración que se exige para la modificación, con la dimensión que se demanda, en relación a los parámetros económicos previstos en el convenio regulador.

SEGUNDO.- Dada la índole de la materia discutida, no procede hacer una especial condena en costas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por D. Íñigo , representado por el Procurador D. ÁLVARO ROMAY PÉREZ, frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 76 de Madrid, de fecha 2 de abril de 2009 , en autos de Divorcio nº 743/08; seguidos con DÑA. Clemencia , representada por el Procurador D. LEONARDO RUIZ BENITO; debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la citada resolución, DEJANDO SIN EFECTO LA MODIFICACIÓN RELATIVA AL REPARTO DEL PRÉSTAMO HIPOTECARIO, confirmando los restantes pronunciamientos.

Sin expresa imposición de las costas causadas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Notifíquese la presente resolución, conforme a lo dispuesto en la L.O.P.J. con expresión de sus derechos a las partes.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid, a