Sentencia Civil Nº 47/2010, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5, Rec 382/2009 de 02 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

Sección 5ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta- C.P. 48001

Tfno.: 94-4016666

Fax: 94-4016992

N.I.G. 48.04.2-07/027753

A.p.ordinario L2 382/09

O.Judicial Origen: Jdo. 1ª Instancia nº 11 (Bilbao)

Autos de Pro.ordinario L2 907/07

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Recurrente: Miriam y Jeronimo

Procurador/a: XABIER NUÑEZ IRUETA y XABIER NUÑEZ IRUETA

Abogado/a: FRANCISCO JAVIER DIVAR PEREZ-IÑIGO y FRANCISCO JAVIER DIVAR PEREZ-IÑIGO

Recurrido: Rita y C.P. DIRECCION000 NUM000 DE BILBAO

Procurador/a: MARIA LECETA BILBAO y SEGUNDA INSTANCIA SIN PERSONAR

Abogado/a: MARIA TERESA DE MIGUEL HERAS y SEGUNDA INSTANCIA SIN PERSONAR

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SENTENCIA Nº 47/10

ILMAS. SRAS.

Dña. MARIA ELISABETH HUERTA SANCHEZ

Dña. LEONOR CUENCA GARCIA

Dña. BEGOÑA LOSADA DOLIA

En BILBAO, a dos de febrero de dos mil diez.

En nombre de S.M. el Rey, por la autoridad que le concede la Constitución.

Vistos por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos de JUICIO ORDINARIO Nº 907/07 seguidos en primera instancia ante el Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Bilbao y del que son partes como demandante Jeronimo Y Miriam , representados por el Procurador Sr. Núñez Irueta y dirigidos por el Letrado Sr. Divar Pérez-Iñigo, y como demandada, COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CASA Nº NUM000 INTERIOR DE LA DIRECCION000 DE BILBAO, representada por el Procurador Sr. Legorburu Ortiz de Urbina y dirigida por el Letrado Sr. Zumalacarregui Villasol y Rita , representada por la Procuradora Sra. Leceta Bilbao y dirigida por la Letrada Sra. De Miguel Heras, siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª LEONOR CUENCA GARCIA.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

PRIMERO.- Por el juzgador de primera instancia se dictó con fecha 3 de abril de 2009 sentencia cuya parte dispositiva dice literalmente:" FALLO: Se desestima parcialmente la demanda presentada por el Procurador Sr. Núñez, en nombre y representación de Jeronimo y de Miriam , contra Rita y contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL NUM. NUM000 INTERIOR DE LA C/ DIRECCION000 DE BILBAO, a los que se absuelve de las pretensiones ejercitadas en su contra, con expresa condena en costas a la parte demandante.".

Dicha resolución fue aclarada por auto de fecha 23 de abril de 2009 , cuya parte dispositiva literalmente dice:

1.- Se estima la petición formulada por Rita de rectificar Sentencia dictada en el presente procedimiento con fecha 03-04-09 , en el sentido que se indica: Êdonde pone se "desestima parcialmente la demanda presentada" debe poner "se desestima la demanda presentada".

2.- La referida resolución queda definitivamente redactada en el particular señalado en los antecedentes, de la siguiente forma: Î"Se desestima la demanda presentada por el Procurador Sr. Núñez, en nombre y representación de Jeronimo y de Miriam , contra Rita y contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL NUM. NUM000 INTERIOR DE LA C/ DIRECCION000 DE BILBAO, a los que se absuelve de las pretensiones ejercitadas en su contra, con expresa condena en costas a la parte demandante.".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Jeronimo y Miriam y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previa su tramitación y emplazamiento de las partes.

TERCERO.- Seguido este recurso por sus trámites se señaló el día 26 de enero de 2010 para su votación y fallo.

CUARTO.- En la tramitación de estos autos en ambas instancias, se han observado las formalidades y términos legales, haciéndose constar que la composición de la Sala inicialmente notificada se ha modificado por la enfermedad de la Ilma. Sra. Magistrada Doña Magdalena García Larragan y que la duración de la grabación del Cd correspondiente al trámite de audiencia previa es la de 13 minutos y 40 segundos y la del del acto de juicio es la de 31 minutos y 32 segundos.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte apelante, demandante en la instancia, interesa la revocación de la resolución recurrida y que en su lugar, se dicte otra por la que, tras una adecuada valoración de la prueba practicada y aplicación del derecho, se estime su demanda y en consecuencia:

a) Se declare la existencia de una división material de las viviendas izquierda y derecha de la planta NUM001 del edificio sito en la DIRECCION000 nº NUM000 Interior de Bilbao, mediante la segregación parcial de la vivienda izquierda y su agregación a la vivienda derecha de la misma planta.

b) Se condene a la Comunidad de Propietarios demandada a modificar los porcentajes de Comunidad originales de los elementos privativos del inmueble, tomando como base la superficie útil de cada piso en relación con el total del inmueble, en los términos propuestos en el punto 5º de la Junta de copropietarios del edificio celebrada el 23 de enero de 2007, y ello con efecto retroactivo desde el día de celebración de la mencionada Junta, es decir, desde el 23 de enero de 2007.

c) Se condene a los codemandados a estar y pasar por el contenido de esta sentencia, así como al pago de las costas causadas.

Y ello por entender que no siendo un hecho debatido el de que el 100% de las cuotas de participación del edificio que integra la comunidad demandada se distribuye en un 10% entre las lonjas, un 8 % para cada una de las viviendas de la mano derecha de las cinco plantas y un 10% para cada una de las de la mano izquierda por tener éstas una habitación más que aquéllas, y entre ellas por tanto las pertenecientes a las partes en litigio, resulta que se ha constatado como la vivienda de la demandada Sra. Rita ( DIRECCION001 ), tiene una habitación de más que le correspondía a esta parte siendo su cuota de participación la de un 8%, mientras que la nuestra ( DIRECCION002 .) lo es de un 10%, motivo por el cual en la Junta de Propietarios de fecha 23 de enero de 2007 se interesó la aprobación de una alteración de cuotas entre ambas viviendas, lo cual fue aprobado por los comuneros a excepción de la demandada que se opuso.

Esta situación fáctica que se refleja en los planos catastrales y ciertamente coincide sólo en la planta NUM001 con el plano constructivo, no se corresponde con la declaración de obra nueva inscrita en el Registro de la Propiedad, en la que al describirse las viviendas de la mano izquierda resultan de mayores dimensiones, incluidas las de la planta NUM001 , que las de la derecha al tener una habitación motivo por el que se da una mayor cuota de participación, con la única diferencia de que en la vivienda de la planta DIRECCION001 se cuenta con una terraza, esta situación es la que determina que proceda la estimación de nuestra demanda en cuanto que interesa se declare la existencia de una segregación y posterior agrupación de un elemento de la vivienda izquierda del piso NUM001 a favor de la vivienda derecha de la misma planta.

En atención a esta circunstancia no puede considerarse como se estima en la resolución recurrida que la acción declarativa de agregación de un elemento privativo de la vivienda de la parte actora a la de la copropietaria codemandada, está unida a la de alteración o modificación de cuotas entre las plantas NUM001 , tratándose de acciones independientes, fundada esta última en las distintas superficies útiles de las viviendas como se ha evidenciado de la prueba pericial obrante en autos, siendo la desproporción que en ella se aprecia suficiente para lograr la modificación pretendida, aún si no se considerase la terraza con la que cuenta la vivienda de la Sra. Rita .

SEGUNDO.- Delimitado el objeto de la presente resolución en el fundamento de derecho precedente, el análisis de lo ajustado a derecho o no de la resolución de instancia parte de considerar que la pretensión de la parte actora tiene su marco jurídico en la normativa reguladora del régimen de propiedad horizontal, que implica la coexistencia en un edificio como el de autos, de una propiedad privada sobre los elementos privativos (viviendas y lonjas) y una comunidad, inseparable de la anterior, sobre los elementos comunes, la cual se regula, en primer lugar, por el principio de autonomía de la voluntad: el título constitutivo y los estatutos, cuya aprobación se hace por el propietario único del edificio al iniciar su venta por pisos o locales, por acuerdo de todos los propietarios existentes, por laudo o por resolución judicial, y cuya modificación requiere la unanimidad; en segundo lugar, por la normativa propia de la propiedad horizontal - art. 396 C. Civil y L.P.H., sin perjuicio de que ésta contenga ciertas normas imperativas que son inderogables por la autonomía de la voluntad; en tercer lugar por las normas del C. Civil sobre copropiedad (art. 392 y ss.), propiedad en general (art. 348 y ss.) y toda su normativa (art. 4 nº 3 ); y finalmente, junto a todo lo anterior, subordinado a ello, se halla el reglamento de régimen interior, que es una normativa de convivencia interna, cuya función es regular los detalles de la convivencia y la adecuada organización y utilización de los servicios y cosas comunes (art. 6 L.P.H .), respetando, en todo caso, tanto las normas legales como las estatutarias.

Uno de los elementos esenciales en este marco normativo determinante de derechos y obligaciones para cada propietario de elemento privativo, lo es la cuota de participación de éste en los elementos comunes del inmueble, tal y como se establece en el art. 5 LPH , respecto del cual la A.P. de Barcelona Sec. 14 ª en su sentencia de 25 de julio de 2006 declara lo siguiente:

" El artículo 5 de la LPH , si bien contiene los criterios para la fijación de la cuota de participación que corresponde a cada piso o local, que han calificados por numerosas sentencias de ius cogens, en cuanto que han de ser observados, so pena de incurrir en nulidad, y entre ellos, el relativo a la superficie útil de cada piso o local, emplazamiento interior o exterior, su situación, mientras que los otros son de más difícil valoración y justificación, el relativo al uso que se presuma racionalmente que va a efectuarse de los servicios o elementos comunes. Al lado de estos criterios legales, sin embargo, como señala la SAP Baleares de 16 octubre 2003 , en consonancia con la Doctrina, el contenido del párrafo segundo del artículo 5º de la L.P.H ., no agota los criterios que pueden tenerse en consideración para llevar a cabo la distribución de los gasgos de la comunidad, es decir, que el citado artículo no establece un numerus clausus de extremos a tener en cuenta.

Es precisamente por ello que, otorgado el título constitutivo por persona o personas legitimadas para ello, como ocurre en el presente caso (por el propietario único de la finca originaria), solo en caso de abierta desproporción, o en caso de abuso de derecho, se podrá obtener una revisión judicial del título constitutivo en relación con las cuotas de participación. La jurisprudencia, cuando no exista la unanimidad exigida legalmente, artículo 5 in fine, exige, para que la autoridad judicial proceda a modificar las cuotas establecidas en el título constitutivo, que sea absolutamente necesario para poder corregir evidentes abusos o injusticias cometidas, cuando se atiende a criterios distintos e incompatibles con los señalados en el artículo 5.2 L.P.H .". Ello nos lo recuerda igualmente el Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 18 de setiembre de 2007 .

Así mismo el Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 29 de enero de 2007 admite, ante la imposibilidad de lograr en Junta de Propietarios la unanimidad necesaria para la modificación de las cuotas de participación inicialmente designadas, que ello se dé a través del oportuno proceso judicial:

" Ello no obsta, sin embargo, a que pueda instarse la modificación de los coeficientes asignados a cada piso o local del inmueble, cuando en la fijación de éstos no se hubieran respetados los criterios establecidos en el artículo 5 de la Ley de Propiedad Horizontal . Como se dice en la Sentencia de esta Sala de 5 de julio de 2005 , "entre los modos de fijar la modificación del sistema de cuotas de participación, fuera del acuerdo unánime de los copropietarios, se puede, precisamente, cumpliendo los requisitos legales exigibles al respecto, determinar aquellas conforme al artículo 5º de la dicha Ley , por "resolución judicial", que es lo acontecido en el presente caso, de manera que huelga insistir en el examen de la jurisprudencia acerca de la necesidad de unanimidad para modificar los estatutos que rigen una determinada comunidad de propietarios, según la Ley de Propiedad Horizontal, que, por su notoriedad, resulta obvia, pues lo que en realidad se debate es la legitimidad en casos como el presente de establecer, mediante juicio declarativo por sentencia, las modificaciones que se propugnan en función de la prueba practicada"; legitimidad para instar la modificación de coeficientes al margen de la unanimidad de los copropietarios y de la impugnación de los acuerdos de la comunidad que también se declara en la Sentencia de 11 de abril de 1995 .".

Desde esta perspectiva jurídica es desde la que debemos valorar la sentencia de instancia teniendo en cuenta que ante la desestimación de la demanda y de la discrepancia frente a tal que aduce la parte apelante, como consecuencia del carácter devolutivo del recurso de apelación ( art. 456 LECn .), esta Sala tiene las mismas facultades que la Juzgadora de instancia para resolver la cuestión de autos en los mismos términos en los que quedó planteada ante ella, en consideración a los escritos de demanda y contestación no siendo dable alterarlos en la alzada planteando cuestiones nuevas que, sin más, deberían ser rechazadas.

Partiendo así de esta premisa general, resulta que los actores con anterioridad al proceso, y por haber advertido que su vivienda, DIRECCION002 , respecto de la que en su inscripción registral y en la escritura pública de su compraventa se le atribuye una cuota de participación del 10% al igual que a las demás de las misma mano, a diferencia del 8% de las de la mano derecha, como la de demandada Sra. Rita ( doc nº 1 y 2 demanda no impugnados), tenía una habitación menos que las del lado izquierdo y que la del DIRECCION001 tenía una más respecto de las de su mismo lado, en discrepancia con lo que se deduce de la declaración de obra nueva, promueven en el seno de la Junta de Propietarios la modificación de su cuota, lo que determinó el día 23 de enero de 2007 la toma del siguiente acuerdo:

" 6.- Solicitud de cambio % de distribución de gastos del piso DIRECCION002

La propietaria del 5º I expone la casuística las diferencias entre su piso y el del DIRECCION001 (nº de habitaciones, metros cuadrados ...) y solicita intercambiar entre ambos pisos los porcentajes actuales de imputación de gastos comunes, establecidos en 10% respectivamente ( DIRECCION002 ) y 8 % ( DIRECCION001 ) solicitando que pasen a ser el 8% y el 10% respectivamente, no afectando el cambio a los coeficientes del resto de los propietarios.

La junta acuerda por unanimidad aceptar el cambio solicitado.

En este punto se informa que según la Ley de Propiedad Horizontal, dicho acuerdo requiere la unanimidad de los propietarios y a los efectos de dicha Ley y tal como se comunicó en junta, se computarán como votos favorables los de aquellos propietarios ausentes, debidamente citados quienes una vez informados del acuerdo adoptado por los presentes, conforme al procedimiento establecido en el artículo 9 , no manifiesten su discrepancia por comunicación a quien ejerza las funciones de secretario de la comunidad en el plazo de 30 días naturales, por cualquier medio que permita tener constancia de la recepción. " ( doc.nº 6 demanda no impugnado).

Acuerdo que no alcanza validez al no lograrse la unanimidad requerida ( art. 17 nº 1 LPH ), dado que se opone en el plazo de 30 días la propietaria ausente, la Sra. Rita , hoy codemandada ( doc nº 7 demanda no impugnado y admitido ).

La ausencia de unanimidad determina la presentación de la actual demanda, en la que la parte actora establece sus pretensiones en el sentido indicado en el fundamento de derecho precedente, esto es y como considera la Juzgadora de instancia, justifica la modificación de las cuotas pretendida en" ... esta actuación de la copropietaria Doña Rita supone un claro abuso de derecho, ya que pese a encontrarse "agregado" un elemento privativo de la vivienda de mis mandantes a la suya propia, sin inscripción registral alguna y sin la debida autorización de la Comunidad de Propietarios tal y como exige el artículo 8º de la LPH y siendo a esta Comunidad a quien le corresponde la fijación de las cuotas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5º de la misma ley ; esto es, según las dimensiones de los elementos una vez producida la segregación, se opone sin justa causa a la nueva determinación de las cuotas de comunidad por parte de la Junta de la misma....".

Pues bien, su pretensión ha de ser desestimada, ya que si algo se ha evidenciado de todo lo actuado, lo es que la demandada Sra. Rita o los anteriores propietarios de los que ella traiga causa, no han alterado la distribución inicial de la vivienda, que hay que considerar está así desde su construcción por cuanto que como se infiere del plano inicial en el año 1925, aportado en el expediente municipal de la licencia de obras por el constructor ( doc. nº 2 contestación), la distribución de las viviendas en todas las manos era como la que en realidad lo es la de la NUM001 planta en la actualidad, como declara el perito Sr. Casimiro ( minuto 3,02 y ss Cd nº1), infiriéndose del citado expediente que no se han dado alteraciones, al menos en ese momento cuando se otorga la cédula de habitabilidad, si bien lo cierto es que la descripción del inmueble en la declaración de obra nueva no coincide, al igual que en las revisiones catastrales posteriores, por lo que se desconoce cual fue la razón por la que el mantenimiento de la planta NUM001 en la forma inicialmente proyectada en origen no se plasmó en la declaración de obra nueva ni por qué se mantuvo la cuota de participación de ese modo, sorprendiendo que dada la antigüedad de la edificación los distintos propietarios que lo han sido de las citadas viviendas a lo largo de los años no lo hayan cuestionado, no infiriéndose debate alguno en las Juntas de Propietarios ( testimonio libro de actas f. 218 y ss).

Por tanto, si no puede concluirse que se ha dado una agregación de un elemento privativo del DIRECCION002 . al DIRECCION001 ., no puede justificarse en base a ello que se modifiquen las cuotas respectivamente de ambas viviendas, pues la base de la pretensión de la parte actora ya expuesta ante la Junta es ésta, y no una desigualdad per se de superficies útiles, sino como consecuencia de que se ha dado la apropiación de un hueco o habitación que a su vivienda le correspondía.

Pero es más aunque fuera así, y si bien es cierto que se da una diferencia entre ambas de de 34,09 metros cuadrados para la izda. y de 36,87 metros cuadrados para la dcha, en la que sería discutible la consideración como superficie útil- habitable de la terraza, aunque se pueda valorar su disfrute, resulta que no se han tenido en cuenta en el informe pericial en el que la parte apelante sustenta su pretensión otros factores para justificar en el conjunto de un inmueble y no de un modo aislado en la planta NUM001 , que la distribución que en su día se llevó a cabo por quien para ello estaba facultado fue injusta o no, pensemos que se desconoce su orientación, si es exterior o interior, su altura en relación al techo ( no olvidemos que es la última planta), el aprovechamiento de elementos comunes, cuando además no contamos con las mediciones de las demás viviendas, dado que, por ejemplo en los planos catastrales más recientes se dice que la vivienda DIRECCION003 . tiene una superficie de 41,34 metros cuadrados y la DIRECCION001 . de 46,66 metros cuadrados, se desconoce si se incluye o no la terraza que el perito dice mide 4,93 metros cuadrados ( f. 255 y ss ), mientras que la del NUM002 . mide 53,45 metros cuadrados y el DIRECCION002 41,01 metros cuadrados, pero es que además la superficie en planta es diversa 106 metros cuadrados para los cuartos y 99 metros cuadrados para los quintos ( doc. nº 3 y 4 demanda), lo que implica que no se trata de una edificación tan homogénea como se nos quiere hacer ver, debiendo darse la valoración de todo ello en el conjunto del inmueble como establece el art. 5 LPH ( " Para su fijación se tomará como base la superficie útil de cada piso o local en relación con el total del immueble, su emplazamiento interior o exterior, su situación y el uso que se presuma racionalmente que va a efectuarse de los servicios o elementos comunes"), y no de modo aislado, requiriendo ello la intervención en el proceso de todos y cada uno de los propietarios de los elementos privativos ( TS, Sala Primera, sentencia de 5 de febrero de 2004, A.P Madrid Sec 13ª sentencia de 20 de diciembre de 2006 y 12 de marzo de 2003, y Sec. 19ª sentencia 14 de julio de 2004 , entre otras).

Lo expuesto, con las matizaciones realizadas conlleva la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la resolución recurrida.

TERCERO.- En relación a las costas procesales de esta alzada, dada la desestimación del recurso de apelación procede su imposición a la parte apelante ( art. 398 nº 1 LECn ).

VISTOS los preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Nuñez Irueta, en nombre y representación de Jeronimo y Miriam , contra la sentencia de fecha 3 de abril de 2009 aclarada por auto de 23 de abril de 2009 dictada por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Bilbao , en los autos de Juicio Ordinario nº 907/07 a que este rollo se refiere; debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con expresa imposición a la parte apelante de las costas devengadas en esta alzada.

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.