Sentencia Civil Nº 47/2013, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 446/2012 de 05 de Febrero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SALAMANCA

SENTENCIA: 00047/2013

SENTENCIA NÚMERO 47/13

ILMO. SR. PRESIDENTE:

DON JOSE RAMON GONZALEZ CLAVIJO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

DON JOSÉ ANTONIO VEGA BRAVO

DON EDUARDO A. FABIAN CAPARROS (Suplente)

En la ciudad de Salamanca a cinco de Febrero de dos mil trece.

La Audiencia Provincial de Salamanca ha visto en grado de apelación el JUICIO DE MODIFICACION DE MEDIDAS Nº 1371/11del Juzgado de Primera Instancia Nº 8 de Salamanca, Rollo de Sala Nº 446/12;han sido partes en este recurso: como demandante-apelante DON Borja representado por el Procurador Don Angel Martín Santiago y bajo la dirección del Letrado Don Francisco Olivares Santos y como demandada-apelada DOÑA Adoracion representada por la Procuradora Doña Mª Angeles Pedraza Martín y bajo la dirección del Letrado Don Patricio Sánchez Cortés.

Antecedentes

1º.-El día 23 de mayo de 2012 por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 8 de Salamanca se dictó sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente: 'FALLO: Que desestimo la demanda de modificación de medidas interpuesta por el Procurador D. Ángel Martín Santiago en nombre y representación de D. Borja contra Dª. Adoracion ; sin imposición de costas.'

2º.-Contra referida sentencia se preparó recurso de apelación por la representación jurídica de la parte demandante concediéndole el plazo establecido en la Ley para interponer el mismo verificándolo en tiempo y forma, quien alega como motivos del recurso: Infracción de los artículos 90.3 , 91 , 100 , 101 y 146 del Código Civil se produce una modificación sustancial de las circunstancias con respecto a la situación personal del actor, respecto de las circunstancias de la esposa y de los hijos, para terminar suplicando se dicte sentencia estimando el presente recurso, con revocación de los fundamentos y fallo impugnados de la recurrida, estimándose la demanda presentada, si bien no en su petición principal, si al menos en su subsidiaria, todo ello con imposición de costas de la instancia a la demandada, así como de la presente alzada.

Dado traslado de dicho escrito a la representación jurídica de la parte contraria por la misma se presentó escrito en tiempo y forma oponiéndose al recurso de apelación formulado para terminar suplicando se dicte sentencia por la que desestimando el recurso de apelación, se confirme íntegramente la sentencia recurrida, condenándose en costas al recurrente.

3º.-Recibidos los autos en esta Audiencia se formó el oportuno Rollo y se señaló para la votación y fallodel presente recurso de apelación el día veintiocho de enero de dos mil trecepasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente para dictar sentencia.

4º.-Observadas las formalidades legales.

Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente DON JOSE RAMONGONZALEZ CLAVIJO.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia ha desestimado la demanda interpuesta por la representación de Borja de modificación de medidas definitivas acordadas en sentencia de divorcio de 19 de abril de 2004 , que a su vez ratificó el convenio presentado en el proceso de separación y que dio lugar a la sentencia de 28 de junio de 2002 , en base a la concurrencia de circunstancias sobrevenidas en el actor con una importante disminución de los ingresos y con un incremento de las responsabilidades familiares al haber tenido otro hijo con su actual pareja y tener que hacer frente a nuevas obligaciones dinerarias, habiéndose visto obligado a cambiar de empresa, disminuyendo las percepciones por peritajes, entendiendo que debe dejarse sin efecto la pensión compensatoria al haber transcurrido más de nueve años desde que la misma fue establecida, así como las pensiones de alimentos en favor de los hijos de 27 y 25 años de edad, con estudios terminados y posibilidad de acceder a un empleo.

La Juez de Instancia considera que el actor no perdió su empleo en la empresa de la que además era socio, sino que causó baja como trabajador, pero siguió siendo socio, constituyendo una nueva empresa que actualmente trabaja y en la que ostenta el cargo de administrador mancomunado, lo que permite fijarse un sueldo inferior. Respecto de la disminución de ingresos por falta de peritajes, es cierto que en la declaración de la renta se observa la progresiva reducción de ingresos, pero no está acreditado cuáles eran los que se tuvieron en cuenta en el año 2002 cuando se establecieron la pensión compensatoria y de alimentos. Respecto del préstamo hipotecario solicitado para la adquisición de una vivienda, advierte que la misma ni tan siquiera está ocupada, pues vive con su actual esposa en la vivienda de esta y con respecto a los otros préstamos uno fue como consecuencia de la adquisición de vehículos para el hijo, gasto innecesario voluntariamente aceptado y el otro hace pensar que fue para la adquisición de un vehículo para su actual esposa, llamando la atención sobre el hecho del nacimiento de un nuevo hijo, que obliga a ponderar las circunstancias para garantizar el principio de igualdad entre los hijos del artículo 39 de la Constitución , y considerando que los ingresos del padre le permiten alimentar al nuevo hijo a cuyo sostenimiento también debe contribuir su madre que trabaja en la misma empresa del demandante.

Respecto de la situación de la esposa la Juez considera que la misma trabajó como comisionista independiente en una empresa de intermediación financiera, empresa que cerró en noviembre de 2009. La demandada está inscrita como demandante de empleo existiendo programas de orientación al empleo y autoempleo, participando en proyectos de emprendedores, pero por su edad, 52 años, no es fácil alcanzar empleo que le permita superar el desequilibrio. Se ha visto obligada a ampliar el préstamo que pagó a la vivienda familiar que se le adjudicó en la liquidación y tiene otros dos préstamos personales para hacer frente a los gastos que generan los hijos, pues existe ejecución contra el actor por no abonar los gastos a qué viene obligado, estando justificado el haber suscrito seguros de vida para los hijos y seguro de vivienda.

Respecto de los hijos se considera que, pese a haber obtenido ya una titulación, están ampliando estudios y han compatibilizado provisionalmente estudios y trabajo, pero siempre éste con contratos de corta duración, por lo que no está justificada la reducción de la pensión de alimentos.

SEGUNDO.-En cuanto a la modificación de las circunstancias del actor, en modo alguno acreditan los autos que el cese en la empresa de la que era socio, obedezca a una difícil situación económica de la misma, puesto que al folio 377 de las actuaciones hay constancia de que la baja fue voluntaria, permaneciendo como socio, y ello con independencia de que posteriormente la misma empresa presentase concurso de acreedores.

Hay que tener en cuenta que el actor procedió a crear una nueva empresa de la que no sólo es socio, sino también administrador mancomunado, y ciertamente, acredita formalmente una nómina mensual de 1900 € netos, inferior a los 2300 € que constaban en las nóminas de la anterior empresa, y si bien es cierto que, esa condición de administrador no significa por sí solo el que cometa actos fraudulentos, lo único que se advierte en la sentencia de instancia es que tiene capacidad para fijarse el sueldo, lo que no tienen nada que ver con el hecho de que las nóminas formalmente no hayan sido impugnadas por la contraparte.

Respecto de la disminución de ingresos o consecuencia de la realización de peritajes, se pretende acreditar mediante las declaraciones de la renta de los años 2006 a 2010 una serie de ingresos en la casilla 136 que se refiere al rendimiento neto reducido total de las actividades económicas en estimación directa, ascendiendo la del año 2006 a 13.697,68 €, con un importante incremento en el año 2007 que pasa a ser de 19.175,839 €, disminuyendo a 11.254,25 en el año 2008, a 9.942,53 € en el año 2009 y a 6.304,35 € en el año 2010. Sin embargo, ninguna prueba se ha practicado respecto de esos rendimientos, tratándose tan sólo en una afirmación de parte, puesto que a pesar de haber solicitado el interrogatorio de la demandada, ninguna pregunta se le hizo sobre si tenía conocimiento de la realización de peritajes y los ingresos que reportaban a la economía familiar, especialmente si además tenemos en cuenta que el convenio por el que se rige la separación y el divorcio tuvo en cuenta los ingresos en el año 2002 y en el año 2004, momentos éstos que deben tenerse en cuenta como referencia a efectos de las cantidades a computar ante una supuesta modificación sustancial de las circunstancias. Y si la cantidad supuestamente percibida por ese concepto en el año 2006 era de 13.697,68 €, inferior en unos 5.500 € a la obtenida en el año 2007, no hay razón alguna para pensar que en el año 2004 pudiera ser superior a la obtenida en el año 2006.

Confirmamos íntegramente la argumentación de la Juez de Instancia respecto del préstamo hipotecario sobre la vivienda, puesto que la misma no está siendo ocupada, por residir en la vivienda de su actual esposa, pudiendo muy bien hacer frente al préstamo hipotecario que grava aquella mediante su alquiler, o incluso poniendo en venta esa vivienda. Lo mismo debemos decir respecto de los préstamos para la adquisición de vehículos.

En relación con el nacimiento de un nuevo hijo, la Juez de Instancia valora de forma adecuada la necesidad de conciliar el derecho a la vida privada y familiar y a constituir una nueva familia con los derechos de los hijos habidos en anterior matrimonio, entendiendo correctamente que con sus actuales ingresos por atender a las necesidades del nuevo hijo, que también deben ser cubiertas por los ingresos de la madre de este, trabajadora en la misma empresa constituida por el actor.

TERCERO.-La documentación aportada permite comprobar que la demandada dejó de tener la categoría de comisionista independiente en la empresa para la que trabajaba, sin que exista una prueba determinante de que la empresa en España hubiera cesado su actividad. No obstante, hay que tener en cuenta que existe documentación que justifica que pese a los períodos en los que la demandada no renovó la inscripción como desempleada, también ha realizado cursos y se ha interesado por la posibilidad de acceder a algunos trabajos. No obstante, hay que tener en cuenta la edad actual de la misma y la situación del mercado laboral, que hace sumamente difícil el acceso a un empleo, tanto para jóvenes, como para mayores de determinadas edades, especialmente superados los 50 años.

Los créditos solicitados aparecen suficientemente justificados, así como la suscripción de seguros de vida.

CUARTO.-Respecto de los hijos, es cierto que han tenido ya una titulación académica, pero dada la situación del mercado laboral, no parece desaconsejable el que deseen ampliar sus estudios, continuando así con su formación, en concreto el primero de ellos para adaptarse al llamado plan Bolonia (espacio europeo de educación superior), y el segundo ampliando sus estudios de formación profesional para obtener la titulación en ingeniería.

Es cierto que han cotizado puntualmente a la Seguridad Social, en trabajos de carácter temporal y por un número reducido de días, sin que pueda tenerse en cuenta el periodo de prácticas no retribuidas en la Fundación General de la Universidad de Salamanca.

En consideración a todo ello con y sin que se haya acreditado, como ha ocurrido en otras ocasiones, la falta de aprovechamiento en los estudios por parte de los hijos, se considera que no se ha producido una alteración sustancial de las circunstancias que concurren en los mismos que pueda justificar la modificación de la pensión de alimentos establecida en su favor.

QUINTO.-Desestimado el recurso de apelación, la naturaleza de la cuestión debatida, obliga a no imponer las costas del mismo a la parte recurrente.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de los poderes conferidos por la Constitución.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don Ángel Martín Santiago en nombre y representación de DON Borja contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 8 de Salamanca, con fecha 23 de mayo de 2012 , en los autos originales de que el presente Rollo dimana, debemos confirmarla y confirmamos íntegramente sin hacer expresa imposición de las costas del presente recurso.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

P U B L I C A C I O N

Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Presidente, hallándose la Sala celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.-