Sentencia Civil Nº 47/2015, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 677/2014 de 06 de Febrero de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00047/2015
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 677/14
Asunto: MODIFICACION MEDIDAS 24/14
Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 5 PONTEVEDRA
LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR
LOS ILMOS MAGISTRADOS
D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO
Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ
D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ,
HA DICTADO
EN NOMBRE DEL REY
LA SIGUIENTE
SENTENCIA NUM.47
En Pontevedra a seis de febrero de dos mil quince.
Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los
autos de modificación de medidas 24/14, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Pontevedra,
a los que ha correspondido el Rollo núm. 677/14, en los que aparece como parte apelante-demandante: D.
Carlos Jesús , representado por el Procurador D. ALEJANDRA FREIRE RIANDE, y asistido por el Letrado D.
ANTONIO ROMERO COSTAS, y como parte apelado-demandado: D. Coro , representado por el Procurador
D. MARIA CONCEPCION GARCIA RIESTRA, y asistido por el Letrado D. DOLORES MILLAN MON, y siendo
Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Pontevedra, con fecha 26 septiembre 2014, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: 'DESESTIMO la demanda interpuesta por la representación de D. Carlos Jesús contra Dña. Coro y, en consecuencia, no ha lugar a la modificación de las medidas adoptadas en Sentencia de 22 de octubre de 2002 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de esta ciudad , mantenida en la Sentencia de divorcio de fecha 18 de junio de 2007, dictada por el Juzgado de Instancia nº 3 de esta ciudad, y en consecuencia se mantiene la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar, sita en CALLE000 número NUM000 - NUM001 de Pontevedra, a la esposa Dña. Coro , sin expresa imposición de costas.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por D. Carlos Jesús , se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Es objeto de recurso el pronunciamiento de primera instancia que desestimó la pretensión de modificación de medidas presentada por D. Carlos Jesús , frente a las adoptadas en el previo proceso de divorcio, en relación con la atribución del uso del que fuera domicilio familiar, sito en la CALLE000 , NUM000 , NUM001 de Pontevedra. La vivienda continua siendo habitada por la esposa y uno de los hijos, desde la finalización de la vida en común. La atribución del uso se acordó en la sentencia de separación, dictada el 22.10.2002 y se confirmó en la sentencia de divorcio, el 18.6.2007, confirmada a su vez en vía de apelación por sentencia de 30.4.2008 .

La demanda insistía en el hecho de que la atribución de la vivienda carecía de sentido una vez que se habían extinguido las pensiones alimenticias de los tres hijos del matrimonio, que los tres hijos comunes eran mayores de edad (36, 29 y 27 años en el momento de presentación de la demanda, en enero de 2014), y que la vivienda era propiedad del actor; también se alegaba que el interés más necesitado de protección era el del demandante, pues la demandada contaba con otros inmuebles susceptibles de ser utilizados como vivienda.

La sentencia de primera instancia desestimó la demanda con el argumento esencial de que los hechos alegados como fundamento de la pretensión ya habían sido valorados en la previa resolución de divorcio, que mantuvo la atribución del uso a la esposa, por lo que faltaba el requisito de la existencia de una modificación sustancial de las circunstancias, en particular en relación con los hechos relativos a la mayoría de edad de los hijos y al carácter privativo de la vivienda. La sentencia también analiza el interés más necesitado de protección y concluye que tal situación es identificable en la esposa, tras la comparación de la posición económica de los litigantes, entendiendo asimismo que el inmueble propiedad de la esposa carece de condiciones de habitabilidad, al no haberse acreditado su adaptación ni el gasto que sostenía el demandante.

La sentencia consideró probado que dos de los hijos del matrimonio seguían conviviendo con la madre y que las posibilidades de vida independiente de Evaristo , con un 40% de minusvalía justificaban también la decisión. Finalmente la sentencia valora la situación económica del demandante, fundamentalmente a partir de datos externos, y concluye que la esposa sigue representando el interés más necesitado de protección.

El recurso de apelación insiste en el argumento de que la extinción de las pensiones de alimentos de los hijos deja sin contenido la atribución domiciliaria a la esposa, al margen de la posición económica de cada esposo.



SEGUNDO .- La modificación de las medidas adoptadas en sentencias matrimoniales exige una alteración de los datos de hecho sobre los que se asentó la resolución judicial que homologó el acuerdo de los esposos o que las estableció de manera contradictoria. Se trata de la constatación de que las bases de hecho adoptadas en su momento carecen en la actualidad de razón de ser, pero siempre en virtud de cambios sobrevenidos, no tenidos en cuenta cuando las medidas se adoptaron y siempre que tales cambios no vengan propiciados por el propio solicitante de la modificación de manera voluntaria. Desde esta inicial perspectiva, el análisis que efectúa la sentencia recurrida, al apreciar que tanto el hecho de la mayoría de edad de los hijos como la circunstancia de que la vivienda en liquidación de la sociedad ganancial, hubiera venido atribuida al esposo, son criterios plenamente correctos, que marcan el punto de partida de la argumentación.

El el art. 96 del Código Civil determina la atribución de la vivienda a los hijos, sin especificar si se trata de mayores o menores de edad, de forma que la existencia de hijos mayores, cuando no hayan todavía alcanzado vida independiente continúa siendo el interés de protección preferente. En el supuesto analizado al menos uno de los hijos, precisamente aquél en quien se ha identificado una mayor dificultad de acceso al mercado laboral por padecer una minusvalía, continúa en el domicilio familiar. El hecho de la extinción de la pensión de alimentos de los hijos mayores puede alterar las bases fácticas de la decisión sobre la atribución domiciliaria, como razona el apelante, pero no necesariamente en el sentido de considerar que esta atribución carece automáticamente de sentido por formar parte, de algún modo, del contenido de la prestación alimenticia, aunque esto sea cierto. La atribución del domicilio atiende una necesidad específica y requiere de una valoración independiente en la identificación del 'interés más necesitado de protección', a que hace alusión el precepto legal. La diferente posición económica de los esposos sin duda es un criterio esencial a tener en cuenta a la hora de identificar tal interés.

Se acepta como hecho probado, en la medida en que no se ha discutido en esta alzada, la valoración judicial sobre la situación económica de los esposos. Tampoco compartimos la invocación del principio de distribución de la carga de la prueba que propone el recurrente, pues es claro que quien pretende la modificación de las medidas debe acreditar las nuevas circunstancias de hecho que justificarían la estimación de su pretensión; en el caso se trataba de convencer de la afirmación de que la esposa cuenta con otra vivienda habitable, y tal prueba no se ha logrado en el proceso. Repetimos que el hecho de la venta de inmuebles por la esposa o la existencia de otro inmueble de su propiedad fueron circunstancias que tuvo en cuenta la sentencia de divorcio.

Ahora bien, la atribución domiciliaria al cónyuge y a los hijos mayores de edad priva a la norma del carácter imperativo que presenta cuanto se trata de proteger el interés de los hijos menores. En tales casos, además de haber de probarse la presencia del interés superior, resultará posible el establecimiento de límites temporales en la decisión del uso y disfrute del domicilio, especialmente en los casos en los que éste pertenece privativamente al demandante de la modificación (por todas, STS 29.5.2014 ).

No queda probado que la esposa y el hijo que habita en el domicilio tengan las necesidades de habitación cubiertas. Tampoco se ha demostrado la alteración en la posición económica de los esposos, tal como queda fijada en la sentencia recurrida. Por tanto, no apreciamos razones para modificar el pronunciamiento atributivo del domicilio, pues el interés más necesitado de protección sigue identificado en el mismo lugar que fijaron las resoluciones previas. No obstante, teniendo en cuenta las circunstancias de hecho concurrentes, en particular la extinción de las pensiones alimenticias de los hijos, y el hecho de que la liquidación del patrimonio ganancial, al menos en el particular relativo a la vivienda, ya ha tenido lugar, consideramos prudente el establecimiento de un límite temporal que evite prolongar indefinidamente en el tiempo la privación del uso a su propietario, a la vez que deberá incentivar el interés de la madre y del hijo mayor de edad por satisfacer por sí mismos sus necesidades de vivienda, pues aunque su posición económica sea de peor condición que la del actor, no es tan exigua que impida absolutamente satisfacer la elemental necesidad de vivienda (es hecho consentido que la esposa percibe ingresos por su trabajo por cuenta ajena y continúa siendo acreedora de la pensión compensatoria en la suma de 196,67 euros, y cuenta con un inmueble en propiedad), límite que fijamos en dos años desde la fecha de la firmeza de la presente resolución.



TERCERO .- Estimado parcialmente el recurso, en la medida en que imponemos un límite temporal al uso, no se efectúa pronunciamiento en costas en ninguna de las dos instancias.

Vistos los preceptos citados y demás de pertinente y necesaria aplicación,

Fallo

Que con estimación parcial del recurso de apelación presentado por la representación procesal de DON Carlos Jesús , revocamos la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Pontevedra en el sentido de mantener la atribución del uso del que fuera domicilio familiar en favor de la demandada en la sentencia de divorcio de 30.4.2008 de esta Audiencia Provincial, confirmatoria de la de instancia, dictada el 18.6.2007, por un período de dos años desde la fecha de la firmeza de la presente resolución. No se efectúa pronunciamiento en costas.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada en legal forma a las partes, con sujeción a lo prevenido en el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.