Sentencia CIVIL Nº 47/2017, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5, Rec 322/2016 de 15 de Febrero de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN QUINTA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BOSGARREN SEKZIOA

BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016666

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 48.03.2-14/002868

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :48046.42.1-2014/0002868

A.p.ordinario L2 322/2016 - J

O.Judicial origen /Jatorriko Epaitegia:UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Gernika / Gernikako Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 2 zk.ko ZULUP

Autos de Procedimiento ordinario 434/2014(e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Gumersindo

Procurador/a / Prokuradorea:ALBERTO ARENAZA ARTABE

Abogado/a / Abokatua:LUIS MARIA CORDERO MARTINEZ

Recurrido/a / Errekurritua: Nazario , Jose Manuel y RECAMBIOS ABANDO S.L.

Procurador/a / Prokuradorea:CARLOS MUNIATEGUI LANDA

Abogado/a / Abokatua:JOSEBA RENOBALES BARBIER

SENTENCIA Nº: 47/2017

ILMAS. SRAS.

Dña.MARÍA ELISABETH HUERTA SÁNCHEZ

Dña.LEONOR CUENCA GARCÍA

Dña.MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN

En BILBAO, a quince de febrero de dos mil diecisiete.

En nombre de S.M. el Rey, por la autoridad que le concede la Constitución.

Vistos por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos deJUICIO ORDINARIO Nº 434/14seguidos en primera instancia ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Gernika-Lumo y del que son partes como demandanteRECAMBIOS ABANDO, S.L., representada por el Procurador Sr. Muniategui Landa y dirigida por el Letrado Sr. Renobales Barbier y como demandada, Gumersindo ,representado por la Procuradora Sra. Gorroño Menchaca y dirigido por el Letrado Sr. Cordero Martínez, Jose Manuel Y Nazario , en situación procesal de rebeldía, siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª LEONOR CUENCA GARCÍA.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

PRIMERO.-Por el Juzgador de primera instancia se dictó con fecha 23 de mayo de 2016 sentencia cuya parte dispositiva dice literalmente:

'Que estimando íntegramente la demandainterpuesta por el Procurador de los Tribunales Don Carlos Muniategui Landa, en nombre y representación de RECAMBIOS ABANDO S.L.,DEBO CONDENAR Y CONDENOa los demandados, DON Gumersindo , representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Miren Irune Gorroño Mentxaka, DON Nazario y DON Jose Manuel , ambos en situación procesal de rebeldía,AL ABONOde forma solidaria de la suma de22.037,91 EUROS.

Deberá abonar el interés legal desde la interposición de la demanda, y un interés anual igual al del interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde la fecha de esta sentencia.

Se condena en costas a la parte demandada. '.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Gumersindo y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previa su tramitación y emplazamiento de las partes.

TERCERO.-Seguido este recurso por sus trámites se señaló día para su votación y fallo.

CUARTO.-En la tramitación de estos autos en ambas instancias, se han observado las formalidades y términos legales, haciéndose constar que la duración de la grabación del Cd correspondiente al trámite de audiencia previa es la de 6 minutos y 36 segundos y la del del acto de juicio es la de 47 minutos y 51segundos.

Fundamentos

PRIMERO.-La parte apelante, codemandado en la instancia, interesa la revocación de la resolución recurrida y que en su lugar se dicte otra por la que, tras una adecuada valoración de la prueba practicada y aplicación del derecho, se desestime la demanda con imposición de costas a la parte actora.

Subsidiariamente, se estime parcialmente la demanda y se fije como indemnización a abonar por esta parte en la cantidad 9.955,05 euros.

Y ello por entender que:

I.- se ha incurrido en una errónea valoración de la prueba, pues versando el objeto del debate sobre el incumplimiento que se le imputa en relación con el contrato de 21 de abril de 2010, pues respecto del contrato anterior de depósito de la máquina de mezclas de fecha 3 de marzo de 2006 ningún incumplimiento se ha dado habiendo procedido a su devolución el día 1 de octubre de 2013, resulta que:

.- es incierto que se haya dado por esta parte un incumplimiento doloso por haber adquirido botes de pintura de la misma marca a otra distribuidora, pues el doc. nº 5 demanda en el que tal aseveración se funda fue impugnado expresamente en el acto de audiencia previa al no ser un documento que se correspondía con la realidad, haberse preconstituido y entrañar una pericial encubierta, no adverándose por quién lo emite.

Una lectura cuidadosa evidencia su carencia de valor, tal y como se argumenta en el escrito de interposición del recurso de apelación, junto con el hecho de que la retirada de los botes pintura se da cuando ya se había resuelto el contrato por la actora ( julio de 2013) y se retira la máquina depositada ( 1 de octubre de 2013), cuya existencia no implica incumplimiento, pues se adquieren después de la resolución del contrato.

II.- se ha incurrido en una errónea fundamentación jurídica consecuencia de una errónea valoración de la prueba, pues no cuestionándose que estamos ante un contrato de suministro cuyo marco obligacional inicial lo constituye el contrato de 21 de abril de 2010, de su lectura se infiere que no existe un pacto de exclusiva ni se recoge las causas de su resolución ni de sus consecuencias, no pactándose cláusula penal alguna.

Además el mismo ha sufrido diversas modificaciones:

.- si se altera la cifra de la inversión de una demanda a otra, al reclamarse ahora la cantidad de 22.037,91 euros se debe alterar en la misma proporción el volumen de ventas. Es más el importe es menor, 18.898,20 euros al tener que excluirse el IVA que la actora se lo habrá deducido, lo que no considera la Juzgadora.

.- las partes compradores podían ser tanto DIRECCION000 como Talleres Arriandiaga, como admite la sentencia y no se cuestiona, lo que evidencia que los contratantes asumían la imposibilidad de obtener el objetivo de compras.

.- los productos incluidos en el contrato lo eran todos los comprados a la actora no solo los reflejados en el contrato.

Es cierto que se trata de un pacto verbal no pudiendo entenderse que esta parte no lo ha probado porque renunciara al interrogatorio del actor, pues quien compareció no era la persona con la que alcanzó dicho acuerdo, si bien existe otros datos que así lo avalan como el hecho de que en las facturas aportadas con la demanda se incluyan, desde el inicio, todos los productos, siendo el volumen en todo el periodo comprendido hasta la resolución de 89.572,37 euros.

De lo así considerado y en el peor de los supuestos, como se argumenta en el escrito de interposición del recurso, esta parte habría cumplido con el 47,6% de sus obligaciones, por lo que difícilmente se puede pretender la devolución íntegra de la inversión, y como mucho su equivalente al 52,4% esto es 18.898,20 euros.

III.- No puede declararse la resolución del contrato por incumplimiento doloso, ya que desde el inicio esta parte no alcanzó el volumen de ventas y durante la vida del contrato hasta su resolución a instancia de la actora no se le reclamó por ello. Es más, tal fue la razón por la que el contrato sufrió las modificaciones antes referidas, acreditando esta parte que la actora como distribuidora en la zona del producto Glasurit sabía que no era posible alcanzar ese volumen de ventas, como acontece hoy día con el nuevo proveedor.

Tras el requerimiento resolutorio de 13 de julio de 2013 las partes han mantenido contactos, y teniendo en cuenta que se pretendía la resolución de ambos contratos y que en el depósito de la máquina de mezclas había pintura valorada en 9.000 euros cuando fue retirada, es por lo que se convino la compensación entre ambos y la inexistencia de deuda alguna.

IV.- no se pactó cláusula penal alguna, no siendo éste el sentido que se quiso dar a la inversión, no existiendo en ningún caso incumplimiento, conforme se ha argumentado.

V.- en relación con la posible indemnización de daños y perjuicios, ante la ausencia de pacto de cláusula penal, y en todo caso de ser así sin olvidar la facultad de moderación del tribunal, resulta que la carga de la prueba le corresponde a quien la pretende, y si se entendiera que se ha dado un incumplimiento parcial al ser el volumen de compras de 47,6% teniendo en cuenta que la inversión se ha de valorar sin IVA, en lo que yerra la Juzgadora, pues tal se ha repercutido por la actora, que de ser concedido determinaría un enriquecimiento injusto.

SEGUNDO.-Delimitado el objeto de la presente resolución en el fundamento de derecho precedente, el análisis de lo ajustado a derecho o no de la resolución recurrida exige considerar que la parte actora, quien se aquieta con la misma, pretende en su demanda que se le indemnice en la cantidad 22.037,91 euros, como consecuencia de la inversión que realizó en el negocio de los demandados, ante el incumplimiento por los mismos de sus obligaciones contractuales a las que se comprometieron en el contrato celebrado el día 21 de abril de 2010.

Si ello es así la determinación de lo ajustado a derecho o no de la sentencia de instancia supone la fijación de una serie de premisas que se deducen de la prueba practicada, a saber:

a.- El contenido de la relación obligacional.

El contrato celebrado el día 21 de abril de 2010 respecto de cual la parte demandada no aduce incumplimiento alguno de la actora, al realizar las instalaciones en él previstas, si bien con un coste económico inferior al recogido contractualmente de 26.393 euros, a lo que ninguna objeción se causó por aquélla dado que lo instalado fue lo convenido pero más barato, 22.037,91 euros ( doc. nº 6 y 7 demanda adverados en el acto de juicio con la testifical del representante de Blowtech 21 ( minuto 18,02 y ss Cd nº 1) y del Sr. Eloy ( minuto 23,35 y ss Cd nº1) tiene como contenido el que se refleja en el doc. nº 2 de la demanda, esto es:

CONTRATO DE SUMINISTRO DE PINTURA Y ANEXOS

En Bermeo a 21 de Abril de 2010, reunidos:

De una parte D. Lorenzo en nombre y representación de la empresa mercantil Recambios Abando, concesionario BASF, con domicilio social en la calle Andrea Isasi Nº 6 1ª planta y N. I F. b 48 127773 y en lo sucesivo el vendedor.

Y de otra, d Gumersindo con D.N.I. Nº NUM000 en nombre y representación de DIRECCION000 C. B. con domicilio en Bermeo POLÍGONO000 pabellón NUM001 con N.I.F NUM002 en lo sucesivo comprador.

Reconociéndose ambos, capacidad legal suficiente para suscribir el presente contrato de cesión con pacto de compra de bienes inmuebles,

ACUERDAN

1) Condiciones de Venta

Productos Básicos Glasurit 30 %

Productos auxiliares Glasurit 55 % (Lacas, Aparejos, Catalizadores

2) Inversión

Tubería de entrada y tubería de salida de gases 5.500

Tubería de acero inox. Salida de combustión 6.300

Montaje de rampa pneumática en cabina 8.350

Box de pintura de 4 X 2,5 mts con entrada y salida6.243

26.399,00

3) Objetivos del contrato y duración

Por el presente contrato se acuerda el objetivo de compra de 36.000 euros anuales. Esta cifra subirá todos los años el porcentaje de subida que marque la marca Glasurit.

La duración del presente contrato es de 8 años.

DIRECCION000 RECAMBIOS ABANDO

P.P. P.P.

De su lectura se infiere que la demandada se comprometía anualmente a la compra de determinados productos de la actora, con un descuento del precio, por un valor anual de 36.000 euros, siendo la duración del contrato de 8 años, realizando la actora una serie de inversiones en el local que, en modo alguno, puede entenderse que lo fueran a fondo de perdido, pues ello no se deduce del texto del contrato, siendo una cuestión distinta el valor que a las mismas pueda darse en cada momento, en función del cumplimiento del contrato desde un punto obligacional y temporal, de suerte que cumplido el mismo en su conjunto y plazo la inversión debe entenderse amortizada.

Este condicionado, en el curso de la relación, fue objeto de diversas novaciones mediante acuerdos verbales:

.- los productos a computar para alcanzar el compromiso de compra no solo eran los adquiridos por DIRECCION000 , CB., la firmante del contrato, sino también por otra empresa de los mismos demandados, Talleres Arriandiaga ( hecho fijado en sentencia). En la propia demanda la actora ya atiende, a partir del año 2011, al fijar los importes comprados a los de ambas empresas.

.- la adquisición no se limitó al compromiso de productos básicos y auxiliares Glasurit, como se recoge en el contrato sino a otros productos que en relación con el gremio del automóvil suministraba la actora.

Este compromiso frente a lo considerado por la Juzgadora de instancia, como no acreditado, esta Sala entiende que es cierto, tal y como declara el Sr. Nazario ( minuto 2,51 y ss, 4,53 y ss, 9,37 y ss, 10,25 y ss y 11,39 y ss Cd nº1 ), pues si atendemos a la documentación que aporta Recambios Abando, S.L, como facturación de los demandados para acreditar su incumplimiento, resulta que en las facturas se incluyen piezas de automóvil, y no tiene sentido que si desde el inicio de la relación los consumos de la demandada, como se dice en la demanda, han sido claramente incumplidores del pacto no sea hasta julio de 2013 ( doc. nº 4 demanda) cuando decida resolver el contrato, ya que el deterioro de las compras es importante ab initio, el primer año fue menos de la mitad de lo convenido, el segundo con las dos empresas, de nuevo, menos de la mitad, el tercero no llega al 20% al igual que en la mitad del último año ( esquema en la demanda de la evolución de compras, f. 8).

A ello no es óbice que el contrato y la inversión realizada por la actora se centre en el campo de la pintura de la que ella era la distribuidora en la zona de la marca Glasurit, pues, por un lado, de la lectura del contrato no se infiere la existencia de exclusividad, siendo una cuestión distinta que el cálculo de compras que aceptó la demandada ahora le parezca excesivo, ya que ella conocería su volumen de actuación no sirviendo de justificación plena la crisis económica, pues en abril de 2010 la misma ya se había iniciado tiempo atrás, y por otro, con la ampliación de los bienes a comprar ante el compromiso de 36.000 euros al año que es obvio de la documental aportada ( facturación en estos años) no se cumplía con solo la pintura, se trata de lograr un mayor volumen de ventas para la actora con la captación de otros productos o recambios del mundo del automóvil, un sector igualmente afectado por la crisis.

Esta conclusión se ha de mantener aunque no declare la persona con la que tal pacto se convino, pues las modificaciones verbales se aceptan en este contrato, como es el caso de las empresas vinculadas por él.

Partiendo de estas premisas, resulta que la sentencia de instancia y con ella se aquieta la actora considera que dado que la inversión inicialmente pactada no fue del importe previsto, 26.393 euros, sino inferior, 22.037,91 euros, ello conlleva una minoración en los objetivos globales de 111.000 euros desde el inicio del contrato en abril de 2010 hasta su resolución en julio de 2013, entendiendo esta Sala que aplicando una regla de tres al importe a invertir, a la inversión real se ha de excluir el IVA que soportó la actora, 18.998,20 euros, por cuanto que se ha de mantener una proporcionalidad entre los parámetros a comparar, pues la actora cuando fija el volumen de compra cumplido por la demandada lo hace sin añadir el IVA al precio del producto adquirido ( compárese las facturas de la demanda, contestación y las aportadas en la audiencia previa con el resumen de cada ejercicio y las empresas para comprobar que ello es así, ej. Año 2013 la empresa Talleres Arrandiaga compra 8 catalizadores siendo su importe 833,12 euros ( f. 96 ) y en las facturas el importe de cada uno de ellos es 104,14 antes de IVA, ( 100,101,104, 108,110,112 y114)), por lo que el volumen de compras a alcanzar es de 79.899,98 euros ( 2.159,46 euros al mes). Facturas de compra y fijación de precios a los que se ha aplicado el descuento convenido, como reconoce el Sr. Nazario en su declaración (minuto 2,41 y ss Cd nº1).

Si esta es la cantidad a consumir globalmente considerada, siendo el cumplimiento a valorar por compra anual en cada periodo conforme al contrato y no global como pretende la parte apelante, resulta que aún en la tesis más favorable a ésta cual es computar las compras de todo de tipo de material a Recambios Abando, S.L., no puede decirse que ha cumplido anualmente, ya que si comparamos las compras antes de IVA por mantener en coherencia el mismo criterio que antes hemos fijado para determinar la cantidad a comprar, resulta que :

.- en el año 2010 la cantidad a comprar era la de 15.116,22 euros ( 7 meses) y se compró 26.646,01 euros, según la facturación aportada con la demanda que no se cuestiona como incorrecta.

.- en el año 2011 la cantidad a comprar era la de 25.913,52 euros ( una anualidad) y se compró 30.032,75 euros, según la facturación aportada con la demanda que no se cuestiona como incorrecta.

.- en el año 2012 la cantidad a comprar era la de 25.913,52 euros ( una anualidad) y se compró 12.892,29 euros, según la facturación aportada con la demanda que no se cuestiona como incorrecta.

.- en el año 2013 la cantidad a comprar en cómputo anual es la de 25.913, 52 euros siendo la de 12.956,76 euros para 6 meses y se compró 5.956,02 euros, según la facturación aportada con la demanda que no se cuestiona como incorrecta.

Por lo que es evidente, dejando al margen otras consideraciones irrelevantes en este momento al no existir deber de exclusividad con la actora y la discrepancia surgida sobre el valor del doc. nº 5 de la demanda, que la demandada ha incumplido sus obligaciones, al no comprar en el año 2012 la cantidad convenida en el año, siendo previsible que también ello aconteciera en el año 2013 cuando se resuelve el contrato, pues al ser el cómputo anual se desconoce si se hubiera dado un repunte de las compras, pero en cualquier caso la conducta de la actora es razonable al haber ella cumplido con sus obligaciones y no así la demandada.

Este incumplimiento se daría aunque sumáramos todos los periodos, como pretende el apelante, pues el importe global de las compras asciende a 75.527,07 euros.

La consecuencia del mismo, pese a la ausencia de previsión contractual al respecto como aduce la parte actora, no es otra, de conformidad con la doctrina jurisprudencial citada en la sentencia de instancia, y con la aplicación del art. 1124 Cº Civil al estar ante obligaciones recíprocas, que la resolución del contrato y la indemnización de daños y perjuicios que tal haya podido causar a la parte cumplidora.

Si ello es así el único perjuicio que reclama la parte actora lo es la inversión realizada, mas su íntegra restitución no corresponde en la medida en que como ya se ha razonado no se trata de una inversión que de darse el cumplimiento debería devolverse al final del contrato, ya que nada se prevé al respecto; que como declaran quienes ejecutan el trabajo en un algún caso es especial para al local de la demanda, de modo que su retirada es posible y en otros no, es standard y de mantenerse puede ser aprovechada para el mismo uso ya sin relación con la actora, como acontece con el box ( R.L de Blowrch, S.L. minuto 18,02 y ss Cd nº1, y en concreto minuto 19,42 y ss y 20,13 y ss y 21,36 y ss y Sr. Eloy , minuto 23,35 y ss Cd nº1); y que su amortización debe entenderse se produce con el cumplimiento del plazo pactado de duración, siendo razonable que la actora considerara su costo en la negociación de volumen de compras, todo lo cual quiere decir que al importe de la misma 18.998,20 euros, sin IVA, pues los parámetros del contrato lo son sin la consideración de tal impuesto a lo que se une que la parte actora lo habrá compensado con otro IVA devengado contra ella, se ha de dividir por los ocho años de duración ( no se ha probado otro criterio de amortización) lo que hace un importe anual de amortización de 2.374,77 euros y como el tiempo de vigencia del contrato lo ha sido el de 3 años y 2 meses, esto es 7.520, 11 euros, por lo que el importe restante de 11.478,09 euros se corresponde con la indemnización procedente, sin que ello implique la aplicación de cláusula penal que no estaba pactada, ni proceda su moderación al continuar aprovechando la demandada las instalaciones y quien, por otra parte, no ha probado que se hubiera alcanzado el acuerdo de liquidación que alega, pues en las reclamaciones de la actora, de ser así se hubiera documentado, negándolo la misma.

TERCERO.-Lo expuesto en los fundamentos de derecho precedente conlleva la estimación parcial del recurso de apelación y la revocación de la resolución recurrida dictando en su lugar otra por la que se estima parcialmente la demanda deducida por Recambios Abando S.L, contra Jose Manuel , Nazario y Gumersindo , condenando a los mismos a que indemnicen de manera solidaria a la actora en la cantidad de 11.478,09 euros, la cual devengará intereses moratorios desde la interpelación judicial, siendo de aplicación los intereses del art. 576 LECn . desde la fecha de la resolución de instancia al ser ya en ella reconocida el importe que ahora se fija, pese a su revocación

Este pronunciamiento revocatorio afecta a los tres demandadas, aunque dos de ellos se haya aquietado con la sentencia, pues estamos ante una condena solidaria sin que ello implique incongruencia alguna pues la relación objeto del proceso es idéntica para todos ellos, el contrato y su cumplimiento, debiendo considerarse al efecto lo declarado por el Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 5 de abril de 2016 :

'Así lo impone la doctrina jurisprudencial firmemente establecida, entre otras, en las Sentencias de esta Sala de 3 de marzo de 1990 , 13 de febrero de 1993 (Rec. 2458/1990 ), 21196/2000, de 29 de diciembre ( Rec. 3445/1995 ), 922/2005, de 24 de noviembre ( Rec. 1481/1999 ), 226/2006, de 8 de marzo ( Rec. 2586/1999 ), 4174/2007, de 13 de febrero ( Error jud. 30/2005 ), 141/2011, de 3 de marzo ( Rec.1865/2007 ) y 712/2011, de 4 de octubre ( Rec. 713/2008 ). Esta última la expone con gran precisión:

«CUARTO.- Efecto expansivo del recurso de apelación.

»A) El principio general de que, en segunda instancia, no cabe favorecer la situación de quien no apela ni se adhiere a la apelación, ni es posible entrar en cuestiones consentidas por ese litigante que se ha aquietado a lo resuelto por la sentencia de primera instancia, quiebra en aquellos supuestos en que los pronunciamientos deban ser absolutos o indivisibles por su naturaleza y también en aquellos supuestos en los que exista solidaridad procesal por ejercitarse conjuntamente la misma acción frente a varias personas colocadas en idéntica situación procesal ( SSTS de 29 de junio de 1990 , 9 de junio de 1998, RC n.º 1039/1994 ).

»Este criterio -que la jurisprudencia ha descrito como la fuerza expansiva de lo decidido en el recurso a quienes, unidos por un vínculo de solidaridad con el recurrente, no fueron recurrentes- hace la salvedad de aquellos casos en los que la resolución del recurso se basa en causas subjetivas que afectan solo a la parte recurrente ( SSTS de 13 de febrero de 1993, RC n.º 2458/1990 , 8 de marzo de 2006, RC n.º 2586/1999 , 24 de noviembre de 2005, RC n.º 1481/1999 , 3 de marzo de 2011 , RIP n.º 1865/2007 ).

»B) En el recurso, la decisión de la sentencia impugnada, que declaró los efectos expansivos de la estimación parcial del recurso de apelación formulado por el constructor a favor del arquitecto técnico no apelante es conforme y adecuada a la doctrina que se ha expuesto, por los siguientes razonamientos:

»i) La sentencia de primera instancia -que decidió sobre una acción de responsabilidad extracontractual declaró la responsabilidad solidaria de dos de los demandados, el constructor y el arquitecto técnico.

»ii) La condena solidaria alcanzó al íntegro resarcimiento del perjuicio que la sentencia de primera instancia reconoció a los demandantes.

»iii) En el recurso de apelación formulado solo por el constructor se plantearon -en lo que ahora interesa cuestiones objetivas en las que el apelante fundamentó una disminución de la responsabilidad. En concreto, la existencia de un perjuicio menor que el que había sido fijado por la sentencia de primera instancia.

»iv) El vínculo de solidaridad establecido en la sentencia de primera instancia fue consentido por las partes, por lo que permaneció en la segunda instancia.

»v) En consecuencia, los efectos de la estimación parcial del recurso de apelación del constructor, al decidir la sentencia impugnada que el perjuicio causado a las demandadas era inferior al reconocido por la sentencia de primera instancia, debe extenderse al condenado no-apelante, pues, dada su situación de codemandado obligado al pago, la actuación procesal del otro demandado le alcanza en virtud de la fuerza expansiva que la solidaridad comporta.

»vi) La estimación de la apelación no se basó en una razón subjetiva que solo afectara al recurrente.

En materia de responsabilidad extracontractual, el daño o perjuicio -como el hecho que lo provoca- es un pronunciamiento absoluto e indivisible por su naturaleza, o existe o no existe y tiene, en su caso, una extensión única en el proceso (aunque pueda hacerse una distribución de la responsabilidad atendiendo a las concretas circunstancias que afecten a los responsables), por lo que, fijado el alcance del perjuicio en el recurso de apelación, este pronunciamiento ha de afectar a quien ha sido condenado solidariamente a su íntegro resarcimiento.

»vii) Este criterio tiene plena virtualidad en los supuestos de solidaridad, incluida la solidaridad impropia que nace con la sentencia en los litigios derivados de un ilícito culposo con pluralidad de agentes y concurrencia de causa única, aunque entre ellos no se dé una situación de litisconsorcio pasivo necesario, pues la justificación del efecto expansivo está en la solidaridad en la obligación [...]

»viii) Todo lo dicho excluye la infracción de incongruencia y del principio tantum devolutum quantum apellatum [solo se defiere al tribunal superior lo que se apela] y la vulneración de la cosa juzgada formal, en que se funda el motivo».

La gran semejanza entre el caso de autos y el que decidió la sentencia cuyos pronunciamientos acaban de transcribirse hace innecesaria cualquier argumentación adicional, que no sea recordar, con las Sentencias de esta Sala 865/2008, de 1 de octubre (Rec. 2073/2002 ) y 71/2014, de 25 de febrero (Rec. 673/2012 ), que «el contrato de seguro de responsabilidad civil es un contrato de naturaleza especial, en favor de tercero, que crea una solidaridad pasiva entre asegurado y asegurador frente a la víctima'.

CUARTO.-En relación a las costas procesales de ambas instancias dada la estimación del recurso de apelación con revocación de la resolución recurrida y consiguiente desestimación de la demanda, procede imponer a la actora la costas de la instancia ( art. 394 nº 1 LECn ) y no hacer expresa imposición de las de esta alzada, debiendo cada parte soportar las suyas y las comunes, si las hubiere, por iguales partes ( art. 398 nº 2 LECn .).

QUINTO.-La estimación, aun parcial, del recurso de apelación, conlleva de conformidad con lo dispuesto en el apartado 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de LOPJ en la redacción dada por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, la devolución del depósito constituido al efecto, para lo cual se librará por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia el correspondiente mandamiento de devolución.

VISTOSlos preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Gorroño Menchaca, en nombre y representación de Gumersindo , representado en esta alzada por el Procurador Sr. Arenaza Artabe, contra la sentencia dictada el día 23 de mayo de 2016 por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Gernika-Lumo, en los autos de Juicio Ordinario nº 434/14 a que este rollo se refiere; debemos revocar y revocamos dicha resolución, y en su lugar dictar otra por la que estimando parcialmente la demanda deducida por el Procurador Sr. Muniategui Landa, en nombre y representación de Recambios Abando, S.L,, contra Gumersindo , representado por la Procuradora Sra. Gorroño Menchaca, y Nazario y Jose Manuel , ambos en situación procesal de rebeldía, debemos condenar y condenamos a los demandados a que abonen, de manera solidaria, a la actora la cantidad de 11.478,09 euros, la cual devengará intereses moratorios desde la interpelación judicial, siendo de aplicación los intereses del art. 576 LECn . desde la fecha de la resolución de instancia, sin expresa imposición de las costas de ambas instancias, debiendo cada parte soportar las suyas y las comunes, si las hubiere, por iguales partes.

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento.

Devuélvase a Gumersindo el depósito constituido para recurrir, para lo cual se librará por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia el correspondiente mandamiento de devolución.

Contra la presente resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También, en caso de interponerse aquél, podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesario la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4738 0000 00 032216. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Sra. Letrada de la Administración de Justicia certifico.