Sentencia CIVIL Nº 47/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 313/2017 de 30 de Enero de 2018

Encabezamiento

Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 313/2017 -P
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 03 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 1168/2015
Parte recurrente/Solicitante: Regina
Procurador/a: Isabel Calvet Gimeno
Abogado/a: Olga Vendrell Del Álamo
Parte recurrida: Aida , CASER COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A.
Procurador/a: Federico Gutierrez Gragera
Abogado/a: Jordi Muñoz-Sabate Carretero
SENTENCIA Nº 47/2018
Magistrados:
Vicente Conca Perez
Jordi Lluís Forgas Folch
Mireia Rios Enrich
Barcelona, 30 de enero de 2018

Antecedentes

PRIMERO . En fecha 28 de febrero de 2017 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 1168/2015 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 03 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/aIsabel Calvet Gimeno, en nombre y representación de Regina contra Sentencia - 12/10/2016 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Federico Gutierrez Gragera, en nombre y representación de Aida , CASER COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A..



SEGUNDO . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Dª Regina , representada por la Procuradora Sra. Calvet Gimeno, contra CASER COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS Y Dª Aida , representados por el Procurador Sr. Gutiérrez Gragera, debo condenar y condeno a dichos demandados a abonar a la actora la cantidad de TRES MIL CIENTO TREINTA Y NUEVE EUROS CON DIECISÉIS CÉNTIMOS DE EUROS (3.139,16 EUROS) más el interés legal desde la presente resolución. Cada parte abonará las costas ocasionadas a su instancia y las comunes por mitad.



TERCERO. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 09/01/2018.



CUARTO. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado Vicente Conca Perez .

Fundamentos

PRIMERO.- Posiciones de las partes.

1.- La actora, Dª Regina , ejercita acción frente a Dª Aida y Caser Compañía de Seguros y Reaseguros SA en reclamación de 20.927,78 euros, importe a que asciende el perjuicio que se le ha producido por la negligencia profesional de la Sra. Aida , abogada, en el cumplimiento de sus obligaciones como consecuencia de la designa de oficio para la defensa de sus intereses en el pleito nº 465/13 sustanciado ante el juzgado Social nº 20 de los de Barcelona.

2.- Sostiene la actora que: a) fue despedida por la empresa Inyli 2 SL en la que prestaba sus servicios, formulando la correspondiente demanda suscrita por la demandada a fin de reclamar sus derechos derivados de dicho despido.

b) interpuesta la demanda el 26.4.13, fue admitida a trámite, siendo señalado el juicio para el día 17.10.13, a cuyo fin fue citada la letrada.

c) la letrada demandada no compareció al juicio, ni tampoco lo hizo la actora a la que nada se comunicó, dictándose decreto de 17.10.13 por el que se tuvo por desistida a la actora.

d) Caser aseguraba la responsabilidad civil de la letrada demandada.

3.- Las demandadas se oponen a la pretensión de la actora, alegando, sustancialmente, que no hubo negligencia alguna sino la decisión conjunta de abogada y clienta de no comparecer ante lo inviable de la pretensión de la actora.

Por parte de Caser, además, se hace valer la franquicia pactada entre las partes, por importe equivalente al 10% de la eventual indemnización, con um máximo de 1.000 euros.



SEGUNDO.- Decisión de la juez y recurso.

1.- La juez, tras analizar la prueba practicada (limitada a la documental) concluye afirmando: a) que no se ha probado la existencia de acuerdo alguno entre abogada y clienta acerca de la conveniencia de no acudir a juicio por la inviabilidad de la pretensión.

b) que se produjo una negligencia profesional de la Sra. Aida .

c) que el quantum indemnizatorio, atendida la pérdida de oportunidad que la incomparecencia ha supuesto, se fija en el 15% de la reclamación inicial; es decir, en 3.139,16 euros.

d) que Caser responde sólo de la cantidad resultante de aplicar la franquicia pactada; es decir, por 2.825,25 euros.

2.- La parte actora recurre la sentencia en cuanto se refiere a la determinación del perjuicio, entendiendo que la negligencia apreciada en la sentencia comporta un daño moral para la actora derivado de la pérdida completa de oportunidades de hacer valer su derecho.

La tesis de la juez supone partir de una premisa errónea: que las posibilidades de ganar el pleito laboral eran inexistentes o mínimas, y esto no es cierto por cuanto el mismo hecho de que la letrada asumiera la defensa acredita la viabilidad de la acción, pues en otro caso debió hacer un informe de insostenibilidad de la pretensión.

Por lo demás, concluye la actora, la acción tenía grandes posibilidades de prosperar atendido que: a) la actora tenía una antigüedad de 13 años en la empresa.

b) el despido se debió a su ausencia al trabajo tras el alta de su enfermedad, y ésta se debió a la incomparecencia a un control, cuando su propia dolencia (depresión) le hacía difícil asumir sus responsabilidades.

d) la vigencia del principio in dubio pro operario, habría conducido fácilmente a la estimación de la demanda declarándose el despido, por lo menos, improcedente.

e) la carta de despido adolecía de defectos de forma.

f) ante la situación planteada, la indemnización debió fijarse no en un 15% como establece la sentencia, sino en un 75% como mínimo.



TERCERO.- Decisión del tribunal. Repaso a los criterios jurisprudenciales.

1.- No cuestionada la negligencia profesional de la letrada demandada, la cuestión objeto de recurso queda limitada a la determinación de la indemnización derivada de dicha negligencia.

A este respecto, es necesario tener en cuenta que la jurisprudencia ha evolucionado claramente al pasar a exigir, a partir de 2008, que la ocasión u oportunidad perdida tuviera una razonable posibilidad de éxito, a la vez que permite la gradación de la indemnización en función de esa expectativa perdida como consecuencia de la negligencia del profesional. Entre las resoluciones más relevantes, tenemos: a) 'no toda declaración de culpabilidad conlleva la de responsabilidad, pues para ello es preciso que pueda anudarse a la actuación negligente del agente un daño susceptible de ser reparado, en su caso mediante la correspondiente indemnización, de tal forma que, si falta éste, no cabe imponer indemnización alguna.' ( STS 27.7.06 ) b) 'tratándose de una responsabilidad subjetiva de carácter contractual, la carga de la prueba de la falta de diligencia en la prestación profesional, del nexo de causalidad con el daño producido, y de la existencia y alcance de este corresponde a la parte que demanda la indemnización por incumplimiento contractual ( SSTS de 14 de julio de 2005 (LA LEY 1686/2005), RC n.º 971/1999 y 21 de junio de 2007 (LA LEY 60919/2007), RC n.º 4486/2000).' (STS 28.6.12 ) c) 'Cuando el daño por el que se exige responsabilidad civil consiste en la frustración de una acción judicial, el carácter instrumental que tiene el derecho a la tutela judicial efectiva determina que, en un contexto valorativo, el daño deba calificarse como patrimonial si el objeto de la acción frustrada tiene como finalidad la obtención de una ventaja de contenido económico, cosa que implica, para valorar la procedencia de la acción de responsabilidad, el deber de urdir un cálculo prospectivo de oportunidades de buen éxito de la acción frustrada (pues puede concurrir un daño patrimonial incierto por pérdida de oportunidades: SSTS de 26 de enero de 1999 , 8 de febrero de 2000 , 8 de abril de 2003 y 30 de mayo de 2006 ). El daño por pérdida de oportunidades es hipotético y no puede dar lugar a indemnización cuando no hay una razonable certidumbre de la probabilidad del resultado. La responsabilidad por pérdida de oportunidades exige demostrar que el perjudicado se encontraba en una situación fáctica o jurídica idónea para realizarlas ( STS de 27 de julio de 2006 ).' ( STS 28.6.12 ) d) 'Es menester, en suma, que exista una relación de certeza objetiva entre el incumplimiento de su obligación por parte del profesional jurídico y la inadmisión o desestimación de las pretensiones formuladas en defensa de su cliente, como ocurre de forma señalada, entre otros, en los supuestos de falta de presentación de escritos en los plazos establecidos o de omisión de trámites exigidos por la ley como carga para hacer valer las respectivas pretensiones o -cuando se trata de solicitar el abono de una indemnización por daños y perjuicios- la omisión de algún concepto indemnizable con arreglo a la jurisprudencia consolidada de los tribunales, como es el caso del daño moral o del lucro cesante ( STS de 14 de diciembre de 2005 ).' ( STS 28.6.12 ) e) 'Tras constatar la pérdida de oportunidad procesal, deben analizarse las posibilidades de éxito de la demanda porresponsabilidad civil interpuesta por el abogado demandado contra las empresas que tuvieron alguna intervención en el accidente laboral.' ( STS 28.6.12 ) f) 'Mientras todo daño moral efectivo, siempre que deba imputarse jurídicamente a su causante, debe ser objeto de compensación, aunque sea en una cuantía mínima, la valoración de la pérdida de oportunidades de carácter pecuniario abre un abanico que abarca desde la fijación de una indemnización equivalente al importe económico del bien o derecho reclamado, en el caso de que hubiera sido razonablemente segura la estimación de la acción, hasta la negación de toda indemnización en el caso de que un juicio razonable incline a pensar que la acción era manifiestamente infundada o presentaba obstáculos imposibles de superar y, en consecuencia, nunca hubiera podido prosperar en condiciones de normal previsibilidad, pues en este caso el daño patrimonial debe considerarse inexistente.' ( STS 28.6.12 ) g) 'La cuantía de las indemnizaciones por daño patrimonial ha de ser la reclamada en la demanda (360.607'26 euros para cada demandante), por coincidir con la que, con toda seguridad, habrían obtenido si, debidamente aconsejados por el abogado demandado, hubieran formulado a tiempo reclamación de responsabilidad patrimonial contra la Administración, como sucedió con los perjudicados por el mismo siniestro que sufrieron el mismo daño que los hoy demandantes.' ( STS 20.5.14 ) h) ' La existencia de un daño efectivo consistente en la disminución cierta de las posibilidades de defensa . Cuando el daño por el que se exige responsabilidad civil consiste en la frustración de una acción judicial, el carácter instrumental que tiene el derecho a la tutela judicial efectiva determina que, en un contexto valorativo, el daño deba calificarse como patrimonial si el objeto de la acción frustrada tiene como finalidad la obtención de una ventaja de contenido económico, cosa que implica, para valorar la procedencia de la acción de responsabilidad, el deber de urdir un cálculo prospectivo de oportunidades de buen éxito de la acción frustrada (pues puede concurrir un daño patrimonial incierto por pérdida de oportunidades: SSTS de 26 de enero de 1999 , 8 de febrero de 2000 , 8 de abril de 2003 y 30 de mayo de 2006 ). El daño por pérdida de oportunidades es hipotético y no puede dar lugar a indemnización cuando no hay una razonable certidumbre de la probabilidad del resultado . La responsabilidad por pérdida de oportunidades exige demostrar que el perjudicado se encontraba en una situación fáctica o jurídica idónea para realizarlas ( STS de 27 de julio de 2006 ). Debe apreciarse, en suma, una disminución notable y cierta de las posibilidades de defensa de la parte suficiente para ser configurada como un daño que debe ser resarcido en el marco de la responsabilidad contractual que consagra el artículo 1101 CC (LA LEY 1/1889)' ( STS 14.10.13 ) i) ' Existencia del nexo de causalidad, valorado con criterios jurídicos de imputación objetiva . El nexo de causalidad debe existir entre el incumplimiento de los deberes profesionales y el daño producido,.... El juicio de imputabilidad en que se funda la responsabilidad del abogado exige tener en cuenta que el deber de defensa no implica una obligación de resultado,... La propia naturaleza del debate jurídico que constituye la esencia del proceso excluye que pueda apreciarse la existencia de una relación causal, en su vertiente jurídica de imputabilidad objetiva, entre la conducta del abogado y el resultado dañoso, en aquellos supuestos en los cuales la producción del resultado desfavorable para las pretensiones del presunto dañado por la negligencia de su abogado debe entenderse como razonablemente aceptable en el marco del debate jurídico procesal y no atribuible directamente, aun cuando no pueda afirmarse con absoluta seguridad, a una omisión objetiva y cierta imputable a quien ejerce profesionalmente la defensa o representación de la parte que no ha tenido buen éxito en sus pretensiones ( STS de 30 de noviembre de 2005 ). Este criterio impone descartar la responsabilidad civil del abogado cuando concurren elementos ajenos suficientes para desvirtuar la influencia de su conducta en el resultado dañoso, como la dejadez de la parte, la dificultad objetiva de la posición defendida, la intervención de terceros o la falta de acierto no susceptible de ser corregida por medios procesales de la actuación judicial ( STS 23 de julio de 2008, RC núm. 98/2002 ).' ( STS 14.10.13 ) j) 'No es necesario que se demuestre la existencia de una relación de certeza absoluta sobre la influencia causal en el resultado del proceso del incumplimiento de sus obligaciones por parte del abogado. No puede, sin embargo, reconocerse la existencia de responsabilidad cuando no logre probarse que la defectuosa actuación por parte del abogado al menos disminuyó en un grado apreciable las oportunidades de éxito de la acción. En caso de concurrir esta disminución podrá graduarse su responsabilidad según la proporción en que pueda fijarse la probabilidad de contribución causal de la conducta del abogado al fracaso de la acción.' ( STS 14.10.13 ) k) 'La motivación contenida en la sentencia no expresa ni razona de forma clara cuáles son las circunstancias por las que fija a tanto alzado una determinada cantidad, y no otra, ni en que concepto se le indemniza, con una motivación indudablemente ambigua en la que se mezcla el daño moral, el patrimonial y la pérdida de oportunidad para confirmar la sentencia del juzgado, que parece acudir al criterio de pérdida de oportunidad para indemnizar los daños y perjuicios «por cumplimiento defectuoso del contrato» en 12.000 euros, sin precisar que oportunidades se perdieron para cuantificar de esa forma y no de otra el daño resultante de la negligencia profesional, y sin hacer lo que corresponde en estos caso, como con reiteración ha declarado esta sala, esto es un cálculo de prosperabilidad de la acción frustrada por la negligencia del letrado; todo ello después de haber estimado la existencia de negligencia, el daño y la relación de causalidad entre uno y otro, lo que impide a esta sala dar una repuesta adecuada al recurso. (STS 13.7.17 )

CUARTO.- Decisión del tribunal (II) Aplicación de la anterior doctrina al caso concreto.

1.- En nuestro caso, la actora ejercitó acción pidiendo la nulidad del despido de que había sido objeto, o subsidiariamente, la improcedencia del mismo.

Como hechos determinantes de la reclamación, destacaba la especial situación en que se encontraba la trabajadora (de baja por un cuadro depresivo con ansiedad, desde el 4.12.12) y que el despido disciplinario acordado por la empresa se produjo porque la trabajadora fue dada de alta al no comparecer a la obligatoria consulta médica el 26 de febrero de 2013, y no acudió a su puesto de trabajo.

Se dice en la demanda que se ha impugnado el alta médica que ha desencadenado el despido, en base, precisamente, a que la patología que padece no le permite valorar siempre y en todo caso lo adecuado de sus actuaciones.

En síntesis, el efecto (no acudir a la visita médica, y consiguiente alta y despido por incomparecencia al puesto de trabajo) se convierte en causa (precisamente todo ello ocurre por la dolencia que padece).

Además, se dice que la carta de despido no se ajusta al convenio al no haberle precedido audiencia previa.

2.- Estas argumentaciones, vertidas por la propia demandada en su demanda, nos llevan a valorar, sin suplantar, desde luego, la función de la jurisdicción social, que la pretensión que se perdió por la negligencia de la Sra. Aida tenía visos de ser acogida, en todo o en parte.

Ya hemos dicho que la negligencia existió y no se discute. El daño también concurre, pues la actora no se vio indemnizada y perdió la oportunidad de serlo por la desidia de la demandada.

Tal y como hemos expuesto en el anterior Fundamento, ante la existencia de una negligencia no se desencadena automáticamente la indemnización, sino que es necesaria la existencia de un daño y la relación causal entre una y otro.

Como la pérdida de oportunidad comporta por definición que no se podrá saber ya qué habría ocurrido si se hubiera acudido al juicio, es necesario hacer un estudio de probabilidad del éxito de la acción perdida.

Pues bien, partiendo de estos parámetros, y si acudimos al propio convenio que invoca la empresa en la carta de despido para fundar éste, vemos que su artículo 62 del mismo dice: 'La sanción de las faltas leves y graves requerirá comunicación escrita motivada al trabajador y la de las faltas muy graves exigirá tramitación de expediente o procedimiento sumario en que sea oído el trabajador afectado de conformidad con el procedimiento que se indica a continuación' En la carta de despido se omite la tramitación que para las faltas muy graves exige el referido convenio (en lo que interesa, se debe comunicar al trabajador que dispone de un plazo mínimo de 3 días para formular pliego de descargo).

3.- La omisión de estos requisitos de forma en la tramitación del despido razonablemente podía dar lugar a que dicho despido fuera declarado improcedente, lo que determina, en los términos previstos en las leyes, la indemnización pertinente.

Por lo tanto, el juicio de probabilidad de la reclamación que no pudo llegar a ser juzgada por la omisión de la letrada demandada, sin entrar en otro tipo de análisis sobre el fondo del tema (siempre más difícil de valorar y más subjetivo) nos conduce a estimar que la pérdida de oportunidad derivada de la conducta omisiva de la letrada ha ocasionado un claro perjuicio a la actora, y que éste está causalmente vinculado con aquella omisión.

Lo cual comporta, de acuerdo con los criterios jurisprudenciales antes recogidos, la estimación de la demanda en los términos que resultan de su recurso, en el que limita la reclamación al 75% de la cantidad inicialmente reclamada, con aplicación de la franquicia pactada, en cuanto a la responsabilidad de la aseguradora se refiere.

En cuanto a las costas, habida cuenta que la estimación de la demanda es parcial, de acuerdo con lo interesado en el recurso, no se hace pronunciamiento en ninguna de las instancias.

Vistos los preceptos aplicables,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Regina frente a la sentencia dictada en el juicio ordinario nº 1168/15 seguido ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Barcelona, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS dicha sentencia en el sentido de estimar la demanda en un 75% de la reclamación inicial y, en su virtud, ampliar la condena a la cantidad de QUINCE MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y CINCO EUROS CON OCHENTA Y TRES CÉNTIMOS, en cuanto a Dª Aida , y a MIL EUROS menos a la aseguradora CASER.

No se hace pronunciamiento sobre costas en ninguna de las instancias.

La cantidad objeto de condena devengará el interés legal desde la demanda.

Devuélvase a la parte el depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia puede interponerse recurso de casación y extraordinario por infracción procesal, siempre que concurran los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos.

Notifíquese, y firme que sea devuélvanse los autos al Juzgado de origen con testimonio de esta sentencia para su ejecución y cumplimiento, y archívese la original.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.