Sentencia CIVIL Nº 47/2018, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 527/2017 de 27 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
CARTAGENA
SENTENCIA: 00047/2018
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5 de CARTAGENA
Modelo: 1280A0
C/ ANGEL BRUNA, 21-8ª PLANTA (CARTAGENA)
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Tfno.: 968.32.62.92. Fax: 968.32.62.82.
Equipo/usuario: RAC
N.I.G. 30016 42 1 2016 0001343
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000527 /2017
Juzgado de procedencia: JDO. 1A. INSTANCIA N. 6 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000253 /2016
Recurrente: Lucía
Procurador: PEDRO DOMINGO HERNANDEZ SAURA
Abogado:
Recurrido: Argimiro
Procurador: FRANCISCO ANTONIO BERNAL SEGADO
Abogado: SUSANA MORALES SAURA
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA
SECCION QUINTA ( DIRECCION000 )
ROLLO DE APELACION Nº 527/2017
JUICIO DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS Nº 253/2016
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº SEIS DE DIRECCION000
SENTENCIA NUM. 47
Iltmos. Sres.
D. Jacinto Aresté Sancho
D. Matías Manuel Soria Fernández Mayorales

D. Juan Ángel Pérez López
Magistrados
En la ciudad de Cartagena, a veintisiete de febrero de dos mil dieciocho.
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, integrada por los
Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio de Modificación de
Medidas número 253/2016 -Rollo 527/2017-, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de
Primera Instancia Número Seis de DIRECCION000 , entre las partes: como actor D. Argimiro , representado
por el procurador Don Francisco Antonio Bernal Segado y asistido por la letrada Doña Susana Morales Saura
y como demandada Doña Lucía , representada por el Procurador Don Pedro Domingo Hernández Saura y
asistida por la letrada Doña Carmen Simón Sánchez, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal . En esta alzada
actúan como apelante la demandada, y como apelado el demandante y el Ministerio Fiscal. Siendo Ponente
el Iltmo. Sr. Don Jacinto Aresté Sancho, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia Número Seis de DIRECCION000 en los referidos autos, tramitados con el número 253/2016, se dictó sentencia con fecha 27 de junio de 2017 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'QUEDEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda presentada por el Procurador indicado, en la representación que ostenta, modificando las medidas definitivas previstas en Sentencia de 03/02/2014, en los siguientes extremos: 1ªLa guarda y custodia de la menor Amanda será ejercida en exclusiva por su padre, siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

2ª Se suspende el régimen de visitas a favor de la madre vigente hasta ahora por un periodo de SEIS MESES, durante los cuales no debe producirse contacto alguno entre madre e hija, con una finalidad estrictamente terapéutica a fin de que la madre se someta a tratamientos especifico con profesional cualificado en el ámbito clínico y forense, de forma que aquella pueda trabajar sus creencias acerca de la relación paterno-filial y de la figura del padre, hasta que se logre revertir la dinámica familiar, retomándose entonces, previo informe favorable de dicho profesional, los contactos entre madre e hija en el Punto de encuentro Familiar, hasta una completa reanudación del sistema de custodia normalizado con ambos progenitores. Una vez finalizado el periodo de seis meses, el psicólogo experto seleccionado emitirá un informe del que se dará traslado al Equipo Psicosocial a fin de proponer las pautas a seguir en el presente supuesto. 3ª La madre deberá contribuir, como pensión de alimentos, con CIENTO CINCUENTA EUROS (150€) al mes, para el cuidado y atención de su hija, mediante ingresos en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria designada por la abuela materna, cantidad que será actualizada conforme al IPC (primera en enero de 2018).

Los gastos extraordinarios se abonarán por ambos progenitores por mitad, entendiendo como tales los que tengan un origen médico o farmacéutico y aquellos otros que siendo de carácter lúdico o académico hayan sido acordados por ambos progenitores o autorizados judicialmente. No se considerarán como tales los gastos de naturaleza lúdica o académica que no hayan sido acordados por ambos progenitores o la Autoridad Judicial, debiendo el progenitor que los proponga soportar su pago. 4ª No ha lugar por el momento a la adopción de la medida de prohibición de aproximarse la madre a la menor. Sin expresa imposición de costas en esta instancia dado el carácter tuitivo de las medidas discutidas en este procedimiento.



SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, se interpuso, para ante esta Audiencia Provincial, Sección Quinta, RECURSO DE APELACION por la parte demandada exponiendo por escrito y dentro del plazo que al efecto le fue conferido, la argumentación que le sirve de sustento. Del escrito de interposición del recurso de apelación se dio traslado a las demás partes, emplazándolas por diez días para que presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que les resultara desfavorable, dentro de cuyo término tanto la parte demandante como el Ministerio Fiscal formularon oposición al recurso. Seguidamente, previo emplazamiento de las partes por término de diez días, fueron remitidos los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación, con el número 527/2017, y habiéndose admitido prueba documental propuesta por la parte apelada, se celebró la vista el día 20 de febrero de 2017.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia, estimando parcialmente la demanda de modificación de medidas acordadas en sentencia de divorcio, y en sentido similar pero dando un paso más en el tema del régimen de visitas respecto a lo acordado en el expediente de jurisdicción voluntaria número 297/2016, atribuye la custodia de la hija al padre, suspendiendo el régimen de visitas a favor de la madre por seis meses exigiendo tratamiento a la madre con pautas para la reanudación de las visitas, y contribución alimenticia de la madre de 150 € mensuales actualizables. La demandada interpone recurso de apelación interesando la revocación con desestimación de la demanda, pretensión que funda en los siguientes motivos, en síntesis: indebida denegación de prueba testifical, ausencia de motivación específica sobre la valoración del interés superior de la menor y de sus necesidades afectivas, no apreciación de la prueba en su conjunto, no valorándose documentación del punto de encuentro, de los informes de la Dra. Debora , enemistad del médico forense con informes sin rigor, y no sujeción del juzgador a las reglas de la sana crítica, y ausencia de necesidad y desproporción de la medida. La demandada y el Ministerio Fiscal solicitan la confirmación de la sentencia impugnada.



SEGUNDO.- Respecto a la prueba testifical, nos remitimos a lo que argumentamos en el auto sobre admisión de prueba en esta instancia: había sido correctamente denegada, al tratarse en unos casos de prueba ya practicada en el la primera instancia o ante este Tribunal en el expediente de jurisdicción voluntaria y en otros de testifical irrelevante, al tratarse de vocales de asociaciones sin relación con el caso

TERCERO.- En cuanto a la supuesta ausencia de motivación específica sobre la valoración del interés superior de la menor y de sus necesidades afectivas, no se puede admitir, es precisamente ese interés el que guía y está presente en la modificación, para cuya conclusión es suficiente la lectura sin prejuicios de la resolución discutida en la que tras valorarse la prueba se exponen argumentos manifiestamente presididos por el interés de la menor, como puede ser, a título de ejemplo, la expresión ' Todo ello nos sitúa ante una situación de extrema gravedad para la menor, no solo por el daño que le ha sido infligido hasta ahora, sino también y sobre todo por el que puede seguir sufriendo de mantener las medidas vigentes y no poner fin al comportamiento de la madre . Ésta necesita alcanzar el convencimiento interno de que no han existido abusos sexuales sobre la menor (lo que se prevé complicado cuando aún a día de hoy exterioriza que cuando su hija crezca se conocerá la verdad), tal y como ha sido dictaminado por las autoridades competentes.

Y sobre todo, precisa comprender el alcance de su comportamiento insistente y reiterativo, pues si no llegara a lograr ese convencimiento anterior por razones psicológicas, al menos debería vislumbrar que su conducta tiene una evidente repercusión en el desarrollo de la personalidad de su hija, a quien debería proteger y no exponer de forma continuada a situaciones tan traumáticas como las vividas hasta ahora '.



CUARTO.- Respecto a la ausencia de apreciación conjunta de la prueba y no sujeción a de la valoración la prueba, lo que hace el juzgador de primera instancia es una valoración conjunta de la prueba, con especial hincapié en pruebas periciales que efectivamente se sujetan a las reglas de la sana crítica, que ante la abrumadora prueba existente, no puede conducir a otras conclusiones, que no pueden quedar desvirtuadas por la referencia a uno de los informes del punto de encuentro con olvido de otro anterior donde consta la verbalización a la menor por la madre de expresiones inadecuadas y preocupante, ni por el informe psiquiátrico sobre ausencia de patologías, ya que lo importante es el comportamiento anómalo y perjudicial para la menor que se describe, ni por unas referencias gratuitas a la enemistad con un forense. Hemos de repetir que no cabe aislar una determinada prueba o extremos de dicha para deducir conclusiones distintas a las que llega el juzgador 'a quo' valorando la prueba en su conjunto.

Y es que en efecto, resulta indiscutible que desde mediados de junio de 2013, la madre interpone contra el padre una serie de denuncias, una por amenazas en el ámbito familiar y cuatro por abusos sexuales a la menor, con todo lo que para ésta supone, en cuanto a exploraciones, reconocimientos médicos con tomas de muestras, activación de protocolos...), dando lugar todas ellas actuaciones penales que han terminado con sobreseimiento provisional, al desprenderse de las diligencias practicadas que las denuncias carecían de fundamento, algo que parece admitirse por la Letrada de la apelante en la vista, al asegurar que su cliente lo tiene asumido, asunción para la que sin embargo no es suficiente dicho informe en la Sala de Vistas, debiendo destacarse que esa situación llevó a esta Sala a considerar, al resolver el expediente de jurisdicción voluntaria, ' que cada vez que el padre impetraba tutela judicial relacionada con su hija, mediante la interposición de las correspondientes demandas ante los Juzgados, la ahora apelante reaccionaba con las referidas denuncias por malos tratos y abusos sexuales' .

Sentado lo anterior, el informe del Equipo Psicosocial emite un completo y extenso informe de 14 de diciembre de 2016 en el que se concluye que 'se desaconseja una custodia compartida al suponer las misma un perjuicio psicológico para la menor, recomendándose un sistema de custodia paterna...dada la dinámica disfuncional de la relación materno-filial y la visión de la madre respecto de la relación paterno- filial, con ausencia de conciencia y responsabilización ante la situación familiar actual y el perjuicio psicológico ocasionado a la menor, se recomienda un periodo de tiempo de ausencia de contactos entre madre e hija de seis meses , periodo de tiempo terapéutico en el que la Sra Lucía pudiera trabajar a nivel psicológico' . Dicho informe, en cuanto a su fundamentación fáctica, es coherente con lo expuesto anteriormente y con datos aportados por Servicios Sociales del Ayuntamiento, Proyecto DIRECCION001 e informes de los médicos forenses. Su actora llega a afirmar en el juicio que es coherente la menor ha sufrido ' un maltrato psicológico gravísimo, al ser sometida a tantas pruebas, lo peor que ha visto en doce años de experiencia profesional mencionando que la demandada tiene ' creencias irracionales, no aceptando la realidad '. Y justificando su recomendación profesional, que considera absolutamente necesaria, manifiesta, como resume la sentencia impugnada, que es para tratar de lograr, aunque resulte complicado, que el sufrimiento de la menor 'no se cronifique', de forma que al tiempo que se pondría fin al 'maltrato emocional', la madre se sometería a tratamiento específico. Relata esta profesional forense que las visitas en el PEF no resultan adecuadas pues la menor se encuentra a solas con su madre y ésta verbaliza expresiones relativas al padre que no son adecuadas. Preguntada por los perjuicios que tal suspensión puede provocar en la menor concluye de forma categórica que 'ninguno' pues hasta ahora ha existido una 'relación viciada' entre madre e hija, siendo la 'única solución posible'. Recomienda por ello que la madre se someta de inmediato a tratamiento clínico y forense centrado en el conflicto parental existente al respecto de la visión de la madre sobre la relación entre padre e hija . Este informe también coincide forense Sr. Norberto , quien afirma que el contacto con su madre en el momento actual ' solo le perjudica ', pues la menor ha sufrido un ' grave maltrato '.



QUINTO.- La sentencia 258/2011, de 25 de abril del Tribunal Supremo afirma que «la protección del interés del menor constituye una cuestión de orden público. En definitiva, se trata de procurar que los derechos fundamentales del niño resulten protegidos y que ello suceda de forma prioritaria y preferente a los de los demás implicados, debido a la falta de capacidad del menor para actuar defendiendo sus propios intereses».

En cuanto a la limitación o suspensión del derecho de visitas está subordinada al interés y beneficio del menor y de ahí que se decrete la separación de este de sus padres cuando tal decisión sea necesaria en interés superior del niño o en supuestos concretos por presentarse un peligro real para la salud física, psíquica o moral del menor. Esta materia se rige por un criterio de evidente flexibilidad en orden a que el Juez pueda emitir un juicio prudente y ponderado, en atención a las particularidades del caso (cfr. Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de septiembre de 2016 ) Teniendo en cuenta la anterior doctrina, en consideración a los graves hechos antes mencionados, a los evidentes perjuicios para la menor si no se pusieran los medios adecuados para evitar que se repitieran y al dictamen razonado y coherente con otros de una especialista entendemos que lo que exige el interés de la menor es lo resuelto por la sentencia apelada. Se resalta que no ha habido denuncias desde 2016, pero la resolución que confirma el último sobreseimiento provisional, es de mayo de 2017, y siendo la sentencia de junio, no se puede descartar que la razón de que no haya habido nuevas denuncias sea precisamente la situación actual de custodia. No se impone, frente a lo que se dice, terapia coactiva, sino que se establecen las cautelas para que se pueda reanudar sin riesgos la relación materno filial. Se ha aportado a la vista una 'nota informativa' sobre tratamiento psicoterapéutico de la madre. Es un importante paso, pero dónde se deberá valorar, con todas las garantías, es en el cauce que se establece en el pronunciamiento segundo de la resolución impugnada. Efectivamente, es un mal que la hija permanezca apartada de su madre; pero lo es mayor la situación que ésta ha creado con los riesgos e inconvenientes que comporta para el desarrollo de la menor. Por todo lo expuesto, procede desestimar el recurso.



SEXTO.- El principio que se sigue en esta Sección en materia de costas tanto en primera instancia como en apelación en este tipo de procesos de familia es el de la no imposición al entender que existe un interés público subyacente, junto con el interés privado propio de cada uno de los cónyuges, así como por la necesidad de las partes de acudir a este procedimiento para poder alcanzar un pronunciamiento de divorcio y para fijar o modificar las medidas que deben regir la situación posterior a la separación de la pareja..

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

En nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don Pedro Domingo Hernández Saura, en nombre y representación de Doña Lucía , contra la sentencia dictada en fecha 27 de junio de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia Número Seis de DIRECCION000 , en el Juicio de Modificación de Medidas número 253/2016, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución , no procediendo hacer expresa imposición de las costas procesales de la presente alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que contra la misma no cabe recurso alguno, salvo que la parte entienda y justifique que tiene interés casacional, en cuyo caso podrá interponer el de casación correspondiente y también el extraordinario por infracción procesal, siempre que se haga en el mismo escrito de interposición del recurso de casación y no por separado; de cuyos recursos, llegado el caso, conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo y deberán interponerse ante esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia dentro de los veinte días a contar desde su notificación y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.