Sentencia CIVIL Nº 47/2020, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 664/2019 de 13 de Febrero de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
A CORUÑA
SENTENCIA: 00047/2020
Modelo: N10250
DE LAS CIGARRERAS, 1 (A CORUÑA)
-
Teléfono: 981182091 Fax: 981182089
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MP
N.I.G. 15030 42 1 2017 0012703
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000664 /2019
Juzgado de procedencia: XDO.VIOLENCIA SOBRE A MULLER N.1 de A CORUÑA
Procedimiento de origen: F02 FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C 0000011 /2018
Recurrente: Elias
Procurador: JOSE MARIA MOREDA ALLEGUE
Abogado: EVA ROSENDE CASTRO
Recurrido: Piedad , MINISTERIO FISCAL
Procurador: MARIA TRILLO DEL VALLE,
Abogado: MARIA CONSUELO SANCHEZ MARIÑO,
S E N T E N C I A
Nº 47/20
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION CUARTA
CIVIL-MERCANTIL
Ilmos. Sres/as.Magistrados:
PABLO GONZÁLEZ-CARRERÓ FOJÓN
ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ-MONTELLS Y FERNÁNDEZ

MARIA DEL CARMEN VILARIÑO LÓPEZ
En A CORUÑA, a trece de febrero de dos mil veinte
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de
FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C 0000011 /2018, procedentes del XDO.VIOLENCIA
SOBRE A MULLER N.1 de A CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN)
0000664 /2019, en los que aparece como parte demandada-apelante, Elias , representado por el Procurador
de los tribunales, Sr./a. JOSE MARIA MOREDA ALLEGUE, asistido por el Abogado D. EVA ROSENDE CASTRO,
y como parte demandante-apelada, Piedad , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MARIA
TRILLO DEL VALLE, asistido por el Abogado D. MARIA CONSUELO SANCHEZ MARIÑO, MINISTERIO FISCAL,
sobre FAMILIA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el XDO. DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº1 DE A CORUÑA se dictó resolución con fecha 22-07-2019, la expresada resolución contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: ' SE ESTIMA LA DEMANDA presentada por Dña. Piedad frente a D. Elias , Y SE ACUERDA ADOPTAR LAS SIGUIENTES MEDIDAS DEFINITIVAS reguladoras de las relaciones paterno-filiales: 1.- Se atribuye la guarda y custodia del hijo menor de edad, Hernan , a la madre, siendo la patria potestad ejercida en exclusiva por ésta. Se acuerda la derivación al Servicio de Protección de Menores para su adecuado apoyo y seguimiento.

2.- No se establece régimen de visitas a favor del progenitor no custodio.

3.- Se fija la pensión e alimentos a favor del menor en la cantidad de 150 euros mensuales, anualmente actualizables conforme a las variaciones que experimente el IPC y que el padre deberá ingresar, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que designe la madre.

No procede hacer expresa imposición de costas procesales.'

SEGUNDO.- Contra la referida resolución por EL DEMANDADO se interpuso recurso de apelación para ante esta Audiencia Provincial, que le fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.



TERCERO.- Ha sido Ponente el Ilmto. Sr. Magistrado DON ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ-MONTELLS Y FERNÁNDEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Partiendo de la base fáctica acreditada de la relación de pareja que tuvo lugar entre Dª Piedad y D. Elias , y que de la misma nació un hijo, Hernan , el día NUM000 de 2014, concedido en la sentencia apelada el ejercicio de la patria potestad y la guardia y custodia exclusiva del menor a la madre, sin establecer un régimen de visitas a favor del progenitor no custodio, motiva su recurso de apelación don Elias en cuanto a la patria potestad, que considera que no se encuentra justificada la imposibilidad de su ejercicio; suplica que se establezca a su favor un régimen de visitas en un punto de encuentro supervisadas; y que la pensión de alimentos a cargo del progenitor no custodio y a favor del hijo común sea fijada en la cuantía de 75 euros, por cuanto alega que su situación actual no le permite hacer frente al abono de la cantidad fijada en la sentencia apelada por encontrase en situación de incapacidad temporal debido a las enfermedades que padece.



SEGUNDO.- Por lo que se refiere a la patria potestad, como dijimos en anteriores ocasiones, como en sentencia de fecha 8 de mayo de 2013, reiterado en otras posteriores: 'El nacimiento de una persona genera un vínculo jurídico con sus progenitores del que dimana un haz de derechos y obligaciones. En las primeras etapas de su desarrollo, el menor precisa de un mecanismo de protección personal y patrimonial, que se desenvuelve dentro del ámbito de la atribución por ministerio de la ley de la patria potestad a sus padres en igualdad de condiciones. En este sentido, se expresa el artº 154 del CC, cuando señala que: Los hijos no emancipados están bajo la potestad de los padres. La patria potestad se ejercerá siempre en beneficio de los hijos, de acuerdo con su personalidad, y con respeto a su integridad física y psicológica. Esta potestad comprende los siguientes deberes y facultades: 1º Velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral. 2º Representarlos y administrar sus bienes.

Es decir que el ejercicio de la patria potestad, mediante el cumplimiento de tales deberes, pretende garantizar la asistencia moral, afectiva, física y jurídica del menor, de manera tal que su incapacidad natural no le impida el libre desarrollo de su personalidad.

En este sentido, la STS de 9 de julio de 2002 proclama que viene configurada 'como una función instituida en beneficio de los hijos ... y constituye una relación central de la que irradian multitud de derechos y deberes, instituidos todos ellos, no en interés del titular, sino en el del sujeto pasivo ( SSTS 9 de septiembre de 1960 y 8 de abril de 1975)'.

Constituye un officium que se atribuye a los padres para conseguir el cumplimiento del interés del menor ( STS de 10 de febrero de 2012).

Es necesario claro está que el incumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad ha de quedar debidamente acreditado. Así se expresa la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de octubre de 1996, cuando declara que 'en atención al sentido y significación de la misma, su privación, sea temporal, parcial o total, requiere, de manera ineludible, la inobservancia de aquellos deberes de modo constante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad, el hijo, en definitiva, lo cual, supone la necesaria remisión al resultado de la prueba practicada'.

E igualmente en la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de julio de 1996, ambas citadas y ratificadas en cuanto a su doctrina, por la STS de 10 de noviembre de 2005, se declara que el artículo 170 del Código Civil, en cuanto contenedor de una norma sancionadora, debe ser objeto de interpretación restrictiva, la aplicabilidad del mismo exige que, en el caso concreto de que se trate, aparezca plenamente probado que el progenitor, al que se pretende privar de la patria potestad, haya dejado de cumplir los deberes inherentes a la misma.

La privación de la patria potestad interesada requiere, además, como requisito de imprescindible constancia, ponderar que la misma sea conforme con el interés y beneficio del hijo de los litigantes, apreciación que tiene características de orden público, por lo que debe ser observada necesariamente por los jueces y tribunales, calificándola la STC 141/2000, de 29 mayo, como 'estatuto jurídico indisponible de los menores de edad dentro del territorio nacional', destacando como relevantes a estos efectos la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, de 1989, ratificada por España en 1990, la Carta europea de los Derechos del Niño del Parlamento Europeo (Resolución A 3-0172/92, de 8 julio) y la Ley Orgánica 1/1996, de Protección Jurídica del Menor (asimismo SSTC 143/1990, 298/1993, 187/1996 y 114/1997, así como el ATC 28/2001, de 1 febrero ).

La jurisprudencia constitucional, dada la importancia de los intereses de orden personal y familiar de los menores, de los padres biológicos y de los restantes afectados, ha admitido la existencia de un menor rigor formal en este tipo de procesos; declarando que no se configuran como un simple conflicto entre pretensiones privadas, sino que se amplían ex lege las facultades del Juez en garantía de los intereses que han de ser tutelados, entre los que ocupa una posición prevalente el tantas veces aludido interés del menor ( STC 58/2008, de 28 de abril, FJ 2).

Y ya con respecto al núcleo de la presente cuestión controvertida en la alzada, la STS de 10 de febrero de 2012 proclama que: 'las causas de privación de la patria potestad están formuladas en forma de cláusula general en el art. 170 CC y requieren ser aplicadas en cada caso según las circunstancias concurrentes. La STS 183/1998, de 5 marzo dijo que la amplitud del contenido del art 170 CC y la variabilidad de las circunstancias 'exigen conceder al juez una amplia facultad discrecional de apreciación [...] en modo alguno puede prescindirse de que se trata de una facultad reglada, en cuanto que su aplicación exige tener siempre presente el interés del menor [...]'.

Por su parte, en el sentido expuesto, la STS de 6 de febrero de 2012 proclama que: 'la cláusula general sobre el significado del incumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad exige una amplia facultad discrecional del juez para su apreciación, de manera que esta disposición ha de ser interpretada de acuerdo con las circunstancias del caso, '[...]sin que pueda prevalecer una consideración objetiva exclusivamente de su supuesto de hecho' (STS 523/200, de 24 mayo)'.



TERCERO.- Pues bien, en el presente caso, de lo actuado consta probado que la relación de pareja finalizó en el verano de 2016, cuando Hernan no había cumplido los dos años de edad. Desde tal momento, los contactos paterno filiales fueron escasos, desatendiéndose el padre de la situación del menor.

Contactos que se restablecen en el mes de junio de 2018, a raíz del auto de medidas provisionales dictado en fecha 2 de marzo de 2018, que establece un régimen de visitas a favor del padre de dos días a la semana, durante dos horas cada día, a desarrollar en el Punto de Encuentro. Habiendo sido su cumplimiento muy irregular, y fue preciso reducir su duración en una media hora o cuarenta y cinco minutos a la semana por los problemas que presentaba el progenitor a cuyo favor se establecen las comunicaciones con el niño, estando en la actualidad suspendidas. En los pocos contactos que se llevaron a cabo, después de su desarrollo el menor mostraba conductas agresivas hacia la madre, y el padre se enfada con el menor porque el niño no le quería llamar 'papá', con lo que salía de las visitas muy confundido.

Don Elias está diagnosticado en informe médico de DIRECCION000 , datado en el mes de noviembre de 2018, de trastorno DIRECCION001 , trastorno DIRECCION002 y estado de animo depresivo. En juicio reconoce que se enfada sin motivo, se deprime, y que toma tratamiento médico pautado, cuarenta pastillas manifiesta.

Mantiene que sus problemas son con su madre, que le quiere hacer daño. Afirma tener buena relación con su abuela, doña Marisol , quien declara también en juicio, manifestando que ahora don Elias vive solo, que estaba bien pero volvía mal de las visitas en el punto de encuentro, porque no le llevaban al niño, y por ese motivo, fue ella la que le dijo que no volviese más al punto de encuentro.

Doña Piedad reconoce que el niño se lo dejaba realmente a su suegra, dado que padre se desatendió de la atención y cuidado del menor 'él pasaba de todo', y sin motivo le devolvían el niño antes del tiempo que habían concertado para poder estar en su compañía. Tras el auto de medidas provisionales, en las escasos encuentros en el Punto de Encuentro que se produjeron, el niño salía agresivo hacia ella, diciéndole que era mala, sin saber lo que le decía el padre para tener tal actitud el niño. Cuando no iba el padre al Punto de Encuentro, lo que no se avisaba con la debida antelación para evitar el desplazamiento, el niño lloraba disgustado por no poder ver al padre. De tal modo, con tal situación, lo que se originan son sentimientos de frustración y confusión en el niño.

Los técnicos del IMELGA, ratificaron en juicio su reciente informe psicosocial, de fecha 12 de abril de 2019, habiendo confeccionado otro anterior. Y si bien reconocen que no pudieron en éste último llevar a cabo la oportuna entrevista con don Elias , por cuanto no compareció a la valoración para la que estaba citado.

Pudieron explorar a doña Piedad y al menor Hernan . Y teniendo en cuenta los antecedentes del caso, los padecimientos del padre, el último informe del Punto de Encuentro de 13 de febrero de 2019, que se alude a las manifestaciones hechas por don Elias de abandono del tratamiento farmacológico pautado y a conductas agresivas hacia las personas de su entorno de convivencia, lo que aconsejó la suspensión de la intervención, y por tanto de los contactos paterno filiales, concluyen que don Elias no parece presentar condiciones adecuadas para ostentar la custodia del menor, presentando limitaciones incluso para desenvolver una mínima relación paterno filial, estando en suspenso las visitas establecidas en su día en el punto de encuentro, a consecuencia del estado alterado que ha presentado al haber interrumpido el tratamiento médico. Por todo ello, debido a los factores de riesgo en el grupo familiar, de mantenerse la custodia materna, recomiendan la derivación al Servicio de Protección de Menores para su adecuado apoyo y seguimiento, tal como se acuerda en al sentencia apelada. Por último, no se recomienda el establecimiento de visitas en el momento actual, siendo preciso para el reinicio de las mismas que el progenitor se encuentre en adecuadas condiciones y en disposición de mantenerlas en el tiempo para que puedan considerarse beneficiosas para el menor.

Pues bien, de todo lo antes expuesto resulta la desatención del menor por el padre desde su nacimiento, y como no consta que en la actualidad haya restablecido el tratamiento médico, consideramos que no puede ser estimado el motivo del recurso relativo al pronunciamiento de ejercicio de la patria potestad exclusivo por la madre, cuando concurren causas objetivas, de entidad suficiente para su adopción, incluso existe situación de riesgo para el menor, al menos mientras que el padre no mantenga una conducta de restablecimiento del tratamiento médico y no justifique estar en condiciones para poder ejercitar tal derecho en beneficio del menor, que es el interés más necesitado de protección.

Lo mismo cabe indicar respecto al pretendido restablecimiento del régimen de visitas a favor del progenitor no custodio, que podrá solicitar en procedimiento de modificación de medidas, cuando se encuentre en las debidas condiciones para poder ejércelo en condiciones de beneficio para el niño. Dado que lo único que ha originado en Hernan , respecto del incumplimiento del fijado con el auto de medidas provisionales son sentimientos de frustración y confusión en el niño, que debemos evitar dada la temprana edad del niño, dado que en nada benefician para el desarrollo de su personalidad.

En esta situación, teniendo presente el interés y beneficio del menor, el principio 'favor filii' ( STS de 19 de enero de 2012, entre otras muchas), al que queda subordinado el de sus progenitores, por legítimo que sea, consideramos adecuado mantener la situación actual, fijada en la sentencia apelada, de suspensión del ejercicio de la patria potestad, sin régimen de visitas a favor del progenitor no custodio, en atención al informe de los especialistas, que no lo recomiendan en el momento actual, mientras no se encuentre el padre en adecuadas condiciones y en disposición de mantenerlas en el tiempo para que puedan considerarse beneficiosas para el menor

CUARTO.- Deviene indiscutible el deber del progenitor no custodio de contribuir económicamente a satisfacer los alimentos de sus hijos, como recoge el art. 93 del Código Civil. Alimentos que habrán de ser prestados en la extensión a la que se refiere el art. 142 del referido texto legal, es decir los que sean indispensables para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica del alimentista, comprendiendo, igualmente, su educación e instrucción. Tan indeclinable obligación legal habrá de prestarse en proporcionada cuantía al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe ( art. 146 CC) y cuando recaiga tal obligación en más de una persona se fijará su importe en proporción a los ingresos de los obligados a abonarlos ( art. 145 del CC).

Ahora bien, como señala la STS de 16 de julio de 2002 'dicha obligación de prestar alimentos a los hijos menores de edad ( artículos 39.3 de la Constitución Española, 110 y 154.1º del Código Civil) tiene unas características peculiares que la distinguen de las restantes deudas alimentarias legales para con los parientes e incluso los hijos mayores de edad (como ya puso de relieve la paradigmática Sentencia de 5 de octubre de 1993). Una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimentaria, que determina que lo dispuesto en los artículos 146 y 147 del Código Civil sólo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de patria potestad ( artículo 154.1º del Código Civil) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta el vínculo de filiación y la edad'.

En este sentido, la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 2015 otorga 'un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención'.

En atención a todo lo expuesto, y a la carencia de ingresos económicos del obligado a darlos, el padre, sin trabajo estable, tampoco consta que perciba prestación o subsidio de desempleo de clase alguna, estimamos que debe ser rebajada la cantidad fijada en sentencia de 150 euros a la de 75 euros mensuales, en atención a lo ofrecido por la parte demandada en su contestación a la demanda y en el recurso, sin perjuicio de su modificación en caso de alteración de circunstancias.

En torno al mínimo vital el Tribunal Supremo ha declarado recientemente en sentencia de 2 de marzo de 2015: 'Lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante'.



QUINTO.- Procede por tanto la revocación parcial en el sentido antes referido la sentencia apelada, y sin hacer por ello especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas en esta segunda instancia, y dada la naturaleza del proceso en que nos encontramos.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad concedida por el Pueblo Español.

Fallo

Que, con estimación en parte del recurso de apelación interpuesto, contra la sentencia dictada en fecha 22 de julio de 2019 por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de A Coruña, la que revocamos en el único sentido de fijar la cuantía de la pensión de alimentos en 75 euros mensuales, mantenemos el resto de sus pronunciamientos; todo ello, sin hacer expresa imposición de las costas originadas en la alzada.

Esta sentencia no es firme en Derecho y contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala 1ª del tribunal Supremo y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, a interponer ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde su notificación.

Así por esta sentencia de la que se llevará certificación al rollo de apelación civil, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución de los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.