Sentencia Civil Nº 471/2011, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 278/2011 de 11 de Octubre de 2011

Encabezamiento

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S E N T E N C I A nº: 471 / 2011

Ilmos. Sres.

Presidente

D. CARLOS ERCILLA LABARTA

Magistrados

D. ANGEL L. SANABRIA PAREJO

Dª. ROSA Mª FERNANDEZ NUÑEZ JUZGADO: Cadiz nº 2

Juicio Modificación Medidas nº 407/10

Rollo Apelación Civil nº: 278

Año: 2.011

En la ciudad de Cádiz a día 11 de octubre de 2011.

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio sobre Modificación de Medidas, en el que figura como parte apelante Dª. María Inmaculada , representada por la Procuradora Sra. Mª Luisa Goenechea de la Rosa, asistida por el Letrado Sr. Germán Bernal Soto y D. Rubén , representado por el Procurador Sr. Carlos Hortelano Castro, asistido por el Letrado Sr. José Mª Rosso López; habiendo intervenido el MINISTERIO FISCAL; actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON CARLOS ERCILLA LABARTA.

Antecedentes

1º.- Por el juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Cádiz, se dictó sentencia cuyo fallo literalmente transcrito dice: " Desestimo la demanda formulada por DOÑA María Inmaculada frente a DON Rubén así como la demanda reconvencional formulada por el Sr. Rubén contra la Sra. María Inmaculada, no procediendo la reducción ni ampliación del régimen de visitas entre el Sr. Rubén y su hijo Álvaro Manuel así como tampoco la privación de la patria potestad al padre, sin hacer imposición alguna de las costas causadas."

2º.- Contra la antedicha Sentencia por la representación de Dª. María Inmaculada y de D. Rubén se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que fue admitido a trámite por el Juez "a quo" remitiendo las actuaciones a esta audiencia Provincial, dándose traslado del referido escrito de apelación a la parte contraria por término legal para que pudiera formular escrito de oposición o impugnación, el cual una vez presentado fue unido a autos.

3º.- Recibidos los autos en esta Sala , se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose admitido la práctica de prueba en esta segunda instancia, se hizo entrega al Iltmo. Sr. ponente, para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

1º.- Se solicita en esta alzada por parte de la representación de Dª. María Inmaculada, la supresión o suspensión de la patria potestad del padre del menor , y a este respecto es procedente reproducir íntegramente lo indicado en la Sentencia de instancia en cuanto que se trata de una pretensión extemporánea, una modificación de las pretensiones recogidas en el escrito de demanda que no cabe entrar a resolver. No nos hallamos ante una mera rectificación delimitadora de los términos del debate, sino ante un elemento esencial, como es la pretensión de supresión de la patria potestad, no siendo lícito, conforme jurisprudencia reiterada, alterar las pretensiones que sean objeto principal del pleito - ST.S. de 14 mayo 1987 . Esta prohibición de transformación de la demanda o «mutatio libelli», encuentra su fundamento en la necesidad de evitar indefensión a una de las partes litigantes que se produciría de consentir que a lo largo del proceso pudiera válidamente, una o ambas partes contendientes , transformar la sustancia de sus peticiones o sus elementos comPonentes, sin posibilitar a su adversario la oposición, con eficacia y en condiciones de igualdad, a tales «novedades» surgidas, por lo cual debe desestimarse íntegramente dicho motivo de recurso.

2º.- Entrando en el fondo de ambos recursos, ambas partes solicitan la modificación del régimen de visitas existente desde la Sentencia de divorcio de 20/1/2009, la madre en solicitud de restricción de tales visitas , y el padre solicitando una ampliación de las mismas. Como paso previo es preciso tener en cuenta que el Derecho de visitas y estancias, no solo es un derecho de los padres, sino un Derecho de los hijos, y que contribuye a un desarrollo adecuado de su personalidad, no siendo posible su restricción o supresión sino cuando existan circunstancias reales de las cuales se pueda deducir la existencia de un peligro o una situación de riesgo para el menor , pues en otro caso lo idóneo es establecer ese sistema normalizado y amplio , para que en todo momento el menor crezca con la figura del padre y de la madre, sin carencias ni afectivas ni psicológicas de ningún tipo que puedan afectar a su desarrollo futuro y a la determinación de su personalidad. Efectivamente la Sentencia de divorcio, se hizo eco de una serie de problemas existentes en el padre a la hora de atender y visitar al hijo (recogidos en la sentencia dictada en su día), por lo cual se estableció un régimen muy severo y reducido de visitas, a la espera de que a través de las mismas y el trascurso del tiempo se pudiese establecer un sistema normalizado de tales visitas. La relación entre ambos progenitores, de los propios escritos presentados, se deduce que no es la mas correcta para establecer un marco normalizado de relaciones con el hijo, pero esencialmente debemos centrarnos en las relaciones del padre con éste, para partiendo de las mismas determinar cual deba ser el régimen de relación , visitas y estancias de ambos, Para ello tiene una importancia trascendental el informe suministrado por los técnicos del punto de encuentro, y así, aparece que las distintas visitas realizadas, se han producido con altibajos, y plagados de problemas, describiéndose que cuando el niño era llevado por la madre o abuelo materno al punto de encuentro, éste se encontraba relajado y tranquilo , pero cuando era devuelto, se mostraba agresivo y enfadado, manifestando que no quería ir con su madre , lo que evidenciaba que durante ese tiempo había sido objeto de malas influencias que en nada sirven para colaborar o contribuir a la educación del menor. No obstante, en el ultimo informe emitido se indica que la situación ha cambiado algo, y que ya cuando el menor es devuelto al centro por el padre o abuelo paterno, su situación es más tranquila y relajada, sonriente, lo que el equipo técnico califica como una cierta evolución favorable en dichas relaciones paternofiliales. Ante esta situación, pareciendo que dichas relaciones, como indica el punto de encuentro , "evolucionan", no procede modificar la situación existentes, pues la reducción de las visitas truncarían esa evolución o relación incipiente del padre con el hijo , y una ampliación de las mismas podría resultar prematura, no siendo en este punto , como ya se indicó , necesaria el oír al menor, pues además de su corta edad, no son los deseos del menor a lo que debe especialmente atenderse, sino a aquellos otros datos objetivos, o emitidos por técnicos que contribuyan a un mejor desarrollo psicológico y afectivo del menor por todo lo cual es procedente la confirmación de la Sentencia recurrida, si bien dada la naturaleza de las pretensiones ejercitadas, no procede hacer expresa imposición de las costas de esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por las representaciones de Dª. María Inmaculada y de D. Rubén, ambos contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Cádiz en los autos de que este rollo trae causa, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la misma, todo ello sin hacer expresa imposición de las costas de esta alzada, acordando, no obstante, la pérdida del depósito constituido al que se dará el destino legal.

Notifíquese la presente a las partes en el domicilio indicado a efectos de notificaciones en esta Ciudad , conforme al artículo 248, nº 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando , lo pronunciamos , mandamos y firmamos.