Sentencia Civil Nº 472/2010, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 484/2010 de 21 de Octubre de 2010

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº: 472 / 10

Ilmos. Sres.

Presidente

D. CARLOS ERCILLA LABARTA

Magistrados

D. ANGEL L. SANABRIA PAREJO

Dª. ROSA Mª FERNANDEZ NUÑEZ

JUZGADO: Jerez Fra. nº 3

Guarda y Custodia Menores nº 1142/09

Rollo Apelación Civil nº: 484

Año: 2.010

En la ciudad de Cádiz a día 21 de octubre de 2010.

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio sobre Guarda y Custodia de Menores, en el que figura como parte apelante Dª. Rosa , representada por la Procuradora SRA. CARMEN SÁNCHEZ FERRER, asistida por la Letrada SRA. CARMEN OTEO BARRANCO, y parte apelada D. Eduardo , representado por la Procuradora SRA. MARÍA FERNÁNDEZ ROCHE, asistido por el Letrado SR. JOSE MARÍA FERNÁNDEZ REYES; siendo parte el MINISTERIO FISCAL; actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON CARLOS ERCILLA LABARTA.

Antecedentes

1º.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Jerez de la Fra., se dictó sentencia cuyo fallo literalmente trascrito dice: " Estimar parcialmente la demanda presentada por el Procurador Sra. Rodríguez Guerrero, y estimar parcialmente la demanda reconvencional presentada por el Procurador Sr. Rodríguez Piñero, y en relación al menor Hermenegildo , establezco las siguientes medidas definitivas:

1.- Atribuir la guarda y custodia del menor a favor de Dña. Rosa , siendo la patria potestad compartida.

2.- D. Eduardo podrá comunicarse con su hijo menor en los periodos establecidos en la escritura de 13 de diciembre de 2004, cuyo tenor damos por reproducido.

3.- D. Eduardo deberá abonar en concepto de alimentos para su hijo menor la cantidad de 300 euros mensuales, actualizables anualmente a 1 de enero de cada año, conforme a las variaciones que experimente el IPC. Igualmente, ambos progenitores deberán contribuir en los gastos extraordinarios escolares y sanitarios que sean convenidos por ambos, o en su defecto por decisión judicial atendiendo al criterio de su necesidad y beneficio para el menor.

4.- Declarar no haber lugar a la atribución del uso de la vivienda a favor de Dña. Rosa y el hijo menor en cuya custodia queda.

5.- Declarar que la prestación dineraria alimenticia anteriormente fijada no será exigible ni vencida hasta tanto no se proceda por Dña. Rosa a poner a disposición de D. Eduardo la vivienda que ocupa en la urbanización DIRECCION000 núm. NUM000 ."

2º.- Contra la antedicha sentencia por la representación de Dª Rosa se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que fue admitido a trámite por el Juez "a quo" remitiendo las actuaciones a esta Audiencia Provincial, dándose traslado del referido escrito de apelación a la parte contraria por término legal para que pudiera formular escrito de oposición o impugnación, el cual una vez presentado fue unido a autos.

3º.- Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia, se hizo entrega al Iltmo. Sr. Ponente, para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

1º.- Se plantea en primer lugar por el apelante la cuestión referida a la atribución de la vivienda familiar, y a este respecto, como punto de partida, es preciso indicar que el artículo 96 del Código civil es de aplicación a la convivencia extramatrimonial cuando concurren hijos menores de edad, y conforme a dicho articulo "En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden". Ahora bien, dicho precepto parte del hecho de que exista una vivienda familiar, es decir aquella en la cual el matrimonio o pareja y el hijo han convivido siendo el núcleo de relaciones y su desenvolvimiento ordinario, pues en caso de que la misma no existiera, carecería de aplicación tal precepto. En el presente supuesto, consta acta otorgada ante notario en fecha 13-12-2004 , en la que ambas partes exponen que nunca han llegado a convivir como pareja de hecho, sino que únicamente y fruto de una relación sentimental nació su hijo, lo que ya excluye que exista una vivienda familiar cuando nunca la estabilidad de la pareja tuvo su sede en un lugar físico. Pero a mayor abundamiento, y de existir una vivienda familiar, ésta sería la existente en el momento de la separación de hecho, que podría fijarse a la fecha del acta notarial, y en esa fecha, conforme se indica en la misma, el lugar donde vivían la madre con el hijo era una vivienda alquilada a un tercero, no el lugar donde en la actualidad viven, por lo que de existir pronunciamiento acerca de domicilio familiar, sería aquella vivienda y no la que hoy solicita la demandada y que fue adquirida por el padre con posterioridad. Los acuerdos en orden a la utilización de la vivienda en la cual la madre e hijo viven en la actualidad, al no tener el carácter de domicilio familiar, exceden del presente procedimiento, en el cual no debe calificarse dicho negocio jurídico, y se regirán por las disposiciones propias del mismo, lo que deberá ser objeto de otro procedimiento, pero sin que en el presente caso quepa atribuir a la madre y al hijo que con ella convive la referida vivienda.

2º.- En cuanto a la pensión alimenticia a favor del hijo común, la cuantía de dichos alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe, normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro ( STS. de 14 de febrero de 1976 y 5 de noviembre de 1983 ). Pero asimismo, e interpretando el mismo concepto de alimentos para los hijos, no debe examinarse directamente cual fuese la máxima cifra que pudiese abonar el obligado al pago, sino que lo esencial será la determinación de las necesidades de los menores, para luego compararlas con las posibilidades de aquel, como ya ha indicado esta Sala en sentencias entre otras de 29-1-07 , siguiendo la doctrina de nuestro Tribunal Supremo (sentencia de 16 de noviembre de 1978 y en igual sentido las de 2 de diciembre de 1970 , 9 de junio de 1971 y 16 de noviembre de 1978 , entre otras) quien en aplicación del meritado artículo 146 indica que lo que tiene en cuenta el precepto "no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante o los que tenga atribuidos con facultades de administración, sino simplemente las necesidades del alimentista puestas en relación con el patrimonio de quien haya de darlos". En el presente supuesto, si bien en dicho acta notarial se pactó que el padre pasaría en tal concepto al hijo común la cantidad de 720 ? mensuales, ello se realizó en una época en la que el padre tenía un empleo estable percibiendo una cantidad mensual de unos 2371 ?, mientras que en la actualidad y desde el mes de Abril del año 2009, el mismo fue despedido de dicha empresa, pasando a cobrar en concepto de desempleo la cantidad de unos 1380 ? al mes, que han pasado a ser en la actualidad únicamente 1193 ?. Esta situación es determinante a la hora de fijar alimentos en favor del menor, pues debe suponer un examen de las posibilidades del padre a la hora de señalar una cuantía de alimentos a favor del mismo, y así, y apareciendo que el mismo debe abonar una hipoteca por importe de unos 535 ? mensuales, y que lógicamente debe atender a su propia subsistencia, resulta claro que el mismo no puede pagar la cantidad que pactó en el acta notarial a que se hacía referencia, ni la que apelante solicita por lo cual debe señalarse una cantidad más ponderada y acorde con las posibilidades del padre y las necesidades del hijo a la vista de las circunstancias concurrentes. El hecho de haber formado un nuevo núcleo familiar, y haber tenido un nuevo hijo, en principio no debe afectar a las obligaciones previas asumidas, no obstante, existen casos en que cuando las cantidades percibidas por el obligado al pago de dichos alimentos y deudas que deba afrontar el mismo sean de tal índole que de pagar la pensión alimenticia previa, suponga dejar sin alimentos a los hijos posteriores, son elementos que imponen una revisión de esas obligaciones previas, con el animo de tratar de prestar esa ayuda alimenticia a ambos, y así en el presente supuesto, el juez valorando ponderadamente las circunstancias concurrentes, señala como cuantía de dicha pensión la cantidad de 300 ? mensuales, cantidad ésta que debe entenderse adecuada en particular a las condiciones económicas del obligado a dicha prestación, y que vienen a ser semejantes a las que se suelen señalar en supuestos parecidos. Alega la apelante la existencia de unos signos externos acreditativos de una situación económica mejor que la derivada de esos ingresos acreditados, y ello en base a la existencia de una sociedad de la que es socio único, Rocon Amabile SL, cuestión esta que tampoco puede prosperar, pues esta sociedad, únicamente acreditó en el año de duración de la misma unos ingresos de 4.800 ?, estando en la actualidad sin actividad, y siendo significativo también que el apelado resida en Madrid, donde no podría llevar a cabo gestión alguna de dicha sociedad, y que resida con su familia en el domicilio de los padres de la esposa, lo que evidencia por el contrario una precaria situación económica, por lo cual debe mantenerse la cantidad señalada como alimentos en la sentencia de instancia..

3º.- En cuanto a la suspensión del abono de la pensión alimenticia mientras la vivienda se mantenga ocupada, el art. 142 del Código Civil establece que los alimentos comprenden todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, así como la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aún después cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable. Resulta por tanto que la cantidad señalada en la sentencia lo hace en relación a todas estas necesidades del alimentista, por lo que si además de dicha cantidad, como señala la sentencia de instancia, se le procura además una vivienda (vivienda no familiar como se indicaba anteriormente), se estaría señalando una pensión alimenticia superior a la establecida, y que englobaría el posible precio de arrendamiento de dicha vivienda, o al menos los gastos necesarios para tenerla, como el préstamo hipotecario y demás gastos e impuestos inherentes, y además el importe de la pensión alimenticia señalado en la sentencia de instancia, por lo cual y entendiendo la sentencia que mientras se continué en el uso de la vivienda, el importe de su utilización ya engloba los gastos de habitación a los que esta obligado el alimentante, y supera la pensión alimenticia genéricamente señalada para todos los gastos del menor, establece que mientras ese gasto se esté produciendo no procede el abono de la pensión alimenticia genérica, y ello por la especialidad de su pago y en aras al principio de buena fe, por lo cual debe mantenerse también en este punto lo acordado en la sentencia de instancia, y en su consecuencia y desestimados todos los motivos de recurso, es procedente la confirmación de la sentencia recurrida, si bien atendiendo a que en el presente recurso se ventilan únicamente cuestiones relativas a un menor de edad, no procede hacer expresa imposición al apelante de las costas de esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª. Rosa contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Jerez de la Fra. en los autos de que este rollo trae causa, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la misma, todo ello con imposición al apelante de las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente a las partes en el domicilio indicado a efectos de notificaciones en esta Ciudad, conforme al artículo 248, nº 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.