Sentencia Civil Nº 472/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 422/2011 de 30 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DÉCIMO-QUINTA

ROLLO Nº 422/2011-1ª

INCIDENTE CONCURSAL Nº 813/2010

(PROCEDIMIENTO DE CONCURSO Nº 295/2010)

JUZGADO MERCANTIL Nº 1 DE BARCELONA

SENTENCIA núm.472/11

Ilmos. Sres. Magistrados

IGNACIO SANCHO GARGALLO

MARTA RALLO AYEZCUREN

LUIS GARRIDO ESPA

En Barcelona a treinta de noviembre de dos mil once.

Se ha visto en grado de apelación ante la Sección Decimoquinta de esta Audiencia Provincial el presente incidente concursal seguido con el nº 813/2010 (dimanante del procedimiento de concurso nº 295/2010) ante el Juzgado Mercantil nº 1 de Barcelona, promovido por HUBSCHRAUBER TRANSPORT PIRINEUS S.L., representada por el procurador Ricard Simó Pascual y bajo la dirección del letrado David Huertas Llort, contra la concursada VILALBA GOLF S.L., representada por la procuradora Enma Nel· lo Jover y asistida de la letrada Cristina Esteban Arnau, y la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL, que pende ante esta Sala por razón del recurso de apelación interpuesto por la sociedad concursada contra la sentencia dictada en fecha 2 de diciembre de 2010 .

Antecedentes

PRIMERO. La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Estimar la demanda de impugnación de la lista de acreedores interpuesta por el actor arriba citado en el sentido expuesto en el cuerpo de esta resolución" .

SEGUNDO. Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la concursada VILALBA GOLF S.L., que fue admitido a trámite. La parte que promovió el incidente presentó escrito de oposición al recurso.

TERCERO. Recibidos los autos originales y formado en la Sala el Rollo correspondiente, se procedió al señalamiento de día para votación y fallo, que tuvo lugar el pasado 19 de octubre.

Es ponente el Ilmo. Sr. LUIS GARRIDO ESPA.

Fundamentos

PRIMERO. 1. HUBSCHRAUBER TRANSPORT PIRINEUS S.L. (en adelante HTP SL) planteó una demanda incidental de impugnación de la lista de acreedores interesando que fuera excluido de la misma el crédito que, como concursal y contingente sin cuantía propia, fue reconocido por la administración concursal (AC) a su favor por importe de 1.160.000 €, a fin de que en su día se le otorgue el tratamiento y clasificación que derive de un eventual y futuro incidente.

El interés, no ocultado, que revela esta pretensión es que dicho crédito, u otro superior, por derivar de un contrato con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento por ambas partes (la actora y la concursada), pueda ser considerado un crédito contra la masa, para el caso de que el contrato sea resuelto a causa del incumplimiento de la concursada.

2. El acontecer concursal que ha motivado la reacción de la parte instante del incidente es el siguiente:

2.1) HTP SL comunicó un crédito por importe total de 251.372 €, con origen en una serie de facturas. Solicitaba que este crédito fuera reconocido como concursal ordinario, y así lo fue en la lista de acreedores.

2.2) En el mismo escrito de comunicación de crédito, HTP SL manifestaba que por virtud del contrato suscrito con la concursada el 3 de enero de 2006, modificado por anexo de fecha 24 de julio de 2008, había hecho entrega a la concursada, VILALBA GOLF S.L., de la cantidad de un millón de euros más el IVA (1.160.000 €) en concepto de anticipo de rentas arrendaticias del negocio de club de golf "Vilalba Golf", adjuntando copia de este contrato y de su anexo, cuyo contenido obligacional resumía. No solicitaba, sin embargo, el reconocimiento de este crédito, o supuesto crédito, limitándose a hacer reserva de las acciones que le asistan como consecuencia del incumplimiento de la concursada.

2.3) Resumidamente, el referido contrato de 3 de enero de 2006, modificado por anexo de fecha 24 de julio de 2008, tiene por objeto la gestión y posterior arrendamiento con opción de compra sobre el "Campo de Golf Vilalba", que incluye las instalaciones de un campo de golf, campo de prácticas, nave de mantenimiento, casa club y edificio de escuela de golf. En una primera fase, HTP SL asume la dirección y gestión del negocio a cambio de una remuneración mensual. En una segunda fase, una vez cumplida la obligación por parte de la concursada de construir la casa club, que deberá terminar y entregar antes del 24 de enero de 2010, se conviene el arrendamiento del negocio a HTP SL a cambio de una renta anual, con opción final de compra. El documento expresa que HTP SL hace entrega en el acto a VILALBA GOLF S.L. de la cantidad de un millón de euros más el IVA (1.160.000 €) en concepto de pago anticipado, hasta donde alcance, de las rentas correspondientes al arrendamiento.

En la cláusula séptima se estipula que si durante la vigencia del contrato de gestión VILALBA GOLF S.L. incumple cualquier cláusula del contrato, deberá indemnizar a HTP SL en la cantidad de un millón de euros y devolver la cantidad anticipada que ha recibido.

Decía HTP SL en su escrito de comunicación de crédito que la concursada había incumplido el contrato, que continuaba vigente, pero no había pasado de la primera fase, reservándose las pertinentes acciones en defensa de su derecho.

2.4) La AC, además de reconocer el primer crédito (251.372 €), incluyó en la lista de acreedores un crédito por 1.160.000 € con el carácter de concursal contingente, sin cuantía propia.

3. En la demanda de impugnación alega la actora que el reconocimiento de dicho crédito por la AC tiene el efecto de presuponerlo como crédito concursal, pero tiene su origen en un contrato con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento por ambas partes, y podría derivar en un crédito contra la masa en caso de resolución por incumplimiento de la concursada.

Impugnaba el reconocimiento y clasificación de este crédito por los siguientes motivos: a) el crédito es inexigible, nunca fue comunicado y ningún derecho a la restitución de esa cantidad ha nacido todavía por no existir un acuerdo de resolución entre las partes ni un pronunciamiento judicial que lo reconozca; y b) no cabe calificarlo como contingente ya que no es un crédito litigioso ni sometido a condición suspensiva.

4. En su contestación, la AC alega que la obligación de la que derivaría el crédito reconocido como contingente es la asumida por la concursada de construir la casa club antes del 24 de enero de 2010, que fue incumplida con anterioridad a la declaración de concurso (declarado por auto de 12 de abril de 2010). Se trata de una obligación de tracto único, de modo que la actora no tiene la facultad de resolver el contrato, conforme al art. 62.1 LC , y sería un crédito sometido a condición suspensiva de acuerdo con el art. 87.3 LC .

Esta calificación es así mismo sostenida por la concursada, que admite que no ha podido entregar la casa club en el plazo convenido y el contrato sigue estando en la primera fase (de gestión y dirección del negocio por parte de HTP SL), y siendo un incumplimiento anterior a la declaración de concurso el crédito que existiría a favor de HTP SL sería concursal y no contra la masa, y está sujeto a condición suspensiva o bien a condición resolutoria.

SEGUNDO. 1. La sentencia razona que la solución de la controversia pasa por determinar si el contrato tiene acomodo o no en el art. 61.1 LC . En el primer caso, el crédito sería concursal, pero en el segundo caso, si se considera que se trata de un contrato con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento por ambas partes que permanece vigente tras la declaración de concurso, sería, en su caso, en el incidente de resolución que pudiera promoverse cuando se determine la calificación de las prestaciones o indemnizaciones que resulten a favor de la actora.

Analiza con pormenor, seguidamente, el contenido obligacional del contrato (del anexo, pues el primer contrato no ha sido aportado a las actuaciones) y distingue tres bloques obligacionales:

a) En una primera fase, mientras no finalicen las obras de construcción de la casa club, se conviene la gestión y dirección del negocio de campo de golf por HTP SL, con las obligaciones a su cargo que se mencionan en el anexo, entre ellas: mantenimiento de las instalaciones, tareas de contabilidad, facturación, presentación de impuestos, gestión de personal, crear productos de marketing, organizar campeonatos, publicidad, diseñar y mantener la página web ...

Además, HTP SL se obliga a reducir las pérdidas de la cuenta de explotación operativa de los últimos doce meses, y para el caso de no alcanzar este objetivo y se incrementara la cifra negativa, HTP SL asumiría la diferencia, que sería descontada de la cantidad anticipada que en el acto entrega (el referido millón de euros como anticipo de rentas arrendaticias).

La concursada se obliga a pagar a HTP SL una retribución de 10.835 € mensuales más IVA.

En la cláusula séptima, como se ha dicho, se estipula que si durante la vigencia del contrato de gestión VILALBA GOLF S.L. incumple cualquier cláusula del contrato, deberá indemnizar a HTP SL en la cantidad de un millón de euros y devolver la cantidad anticipada que ha recibido.

Del contenido obligacional de esta primera fase -indica la sentencia- derivan obligaciones recíprocas para ambas partes, que siguen pendientes de cumplimiento tras la declaración de concurso, y son obligaciones de tracto sucesivo.

b) La segunda fase contractual se inicia a partir del momento en que VILALBA GOLF haga entrega de la casa club ya terminada y la nave de mantenimiento, lo que se obliga a hacer antes del 24 de enero de 2010. A partir de ese momento las partes convienen la cesión del negocio en arrendamiento a HTP SL, a cambio del pago de una renta anual.

Para esta segunda fase se pactan indemnizaciones específicas para el caso de incumplimiento por las partes de las obligaciones asumidas. En la cláusula decimo-octava se conviene que si VILALBA GOLF incumple sus obligaciones, HTP SL tendrá derecho a recibir la cantidad de un millón de euros, dos anualidades de renta, la diferencia entre la cantidad de un millón de euros que por rentas anticipadas entrega en el acto y la suma total de rentas devengadas hasta ese momento, adicionando 18.000 euros por cada millón de euros que HTP SL hubiese vendido hasta ese momento.

Conforme a la cláusula vigésima, HTP SL entrega a VILALBA GOLF en ese acto la suma de un millón de euros más IVA en concepto de anticipo de las rentas arrendaticias.

c) Finalmente, se concede a HTP SL un derecho gratuito de opción de compra sobre las dos fincas en las que está construido el campo de golf, por un plazo de diez años.

2. La sentencia prosigue su análisis: considera que aunque puedan diferenciarse estos tres grandes bloques o unidades obligacionales, a estos efectos no cabe la consideración aislada o fragmentada de los créditos que pudieran derivarse de cada uno de ellos, como si se tratara de tres contratos diferentes. Por el contrario, los tres bloques obligacionales responden a una finalidad económica única por su yuxtaposición, mediando una causa superior que comprende toda la operación y que determina que las obligaciones, inversiones y riesgos asumidos por las partes en cada uno de estos bloques puedan resultar compensados por los beneficios o las opciones que pueden obtenerse en los restantes. De esta forma, las partes asumieron una unidad de destino ante determinadas vicisitudes jurídicas afectantes a ese contenido global.

En este contexto -continúa la sentencia- no resulta acreditado que el contrato resulte frustrado en su finalidad última sin la construcción en plazo de la casa club, que ese incumplimiento sea determinante y que por ese motivo todo el contrato pueda considerarse incumplido, lo que habría de ser ponderado por la actora.

Por todo ello la sentencia concluye que el contrato tiene cabida en el art. 61.2 LC y no ha sido resuelto, razón por la cual el crédito aquí controvertido propiamente no existe y no debe ser objeto de reconocimiento y calificación.

3. Quien apela es la concursada, con los siguientes argumentos.

No niega que el contrato deba incardinarse en el art. 61.2 LC , pero los efectos de su resolución se regulan por el art. 62.4 LC , de tal modo que las obligaciones indemnizatorias derivadas de su eventual resolución deberán incluirse en la masa pasiva del concurso si el incumplimiento de la concursada se produjo antes de la declaración de concurso.

No puede negarse que existe la obligación por parte de la concursada, que prevé la cláusula séptima, de pagar a HTP SL la suma de 1.160.000 €, como consecuencia del incumplimiento de VILALBA GOLF, si bien no es actualmente exigible; se trata de una obligación condicional o contingente, bien como crédito sujeto a condición resolutoria ( art. 87.1 LC ) o bien como crédito sometido a condición suspensiva ( art. 87.3 LC ). Esta condición, por lo que entendemos, sería el propio incumplimiento de la concursada, o quizá que el contrato sea resuelto.

TERCERO. La cuestión que plantea el litigio es si debe ser incluido en la lista de acreedores, como crédito concursal (ya sea contingente o no), al amparo de las facultades que el art. 86.1 LC otorga a la administración concursal, un posible o previsible crédito por indemnización derivada de un incumplimiento contractual, en el marco de la ejecución de un contrato complejo que continúa vigente tras la declaración de concurso y en el que existen obligaciones recíprocas de tracto sucesivo pendientes de cumplimiento para ambas partes.

El crédito derivaría de la resolución de dicho contrato por causa de incumplimiento de la concursada, y el tratamiento de los créditos o prestaciones resultantes de la resolución está regulado por el art. 62.4 LC , con independencia del originario contenido de la lista de acreedores. De modo que, si llegare a ser planteada la pretensión resolutoria, será en ese eventual incidente donde se determine si procede la resolución, a causa del incumplimiento de la construcción de la casa club en el plazo convenido, y en su caso las consecuencias indemnizatorias, así como su carácter de crédito concursal o contra la masa.

Pero lo cierto es que la resolución no ha sido planteada, y el contrato sigue operativo. La actora, además, afirma su interés en su mantenimiento, y que el retraso en la construcción de la casa club no supone la frustración del interés económico del negocio (en el escrito de oposición al recurso).

Por el momento, coincidiendo con el análisis y conclusiones de la sentencia apelada, es prematuro incluir en la lista de acreedores como concursal ese eventual crédito, por 1.160.000 €, u otro superior, o inferior, derivado de la resolución contractual, debiendo quedar diferida la pertinente calificación al oportuno incidente en el que se decida la procedencia de la resolución del contrato y las indemnizaciones consecuentes.

No otra cosa es lo que termina por decidir la sentencia apelada, al excluir el cuestionado crédito de la lista de acreedores y remitir al eventual incidente de resolución del contrato para calificar los créditos que resulten a favor de las partes como consecuencia de la resolución.

CUARTO. En materia de costas seguimos el mismo criterio que la resolución apelada.

Vistos los preceptos legales citados, los alegados por las partes y demás de pertinente aplicación

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de VILALBA GOLF S.L. contra la sentencia dictada en fecha 2 de diciembre de 2010 en el incidente concursal del que dimana este Rollo, que confirmamos, sin imposición de costas.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta Sentencia, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. Doy fe.