Sentencia Civil Nº 472/2015, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 727/2015 de 16 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00472/2015

APELACIÓN CIVIL

Rollo: 727/15

Asunto: Juicio Ordinario

Número: 8/14

Procedencia: Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 2 de Ponteareas

Magistrados

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

D. MANUEL ALMENAR BELENGUER

D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO

LA SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, INTEGRADA POR LOS MAGISTRADOS ANTERIORMENTE EXPRESADOS,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NÚM.472

En Pontevedra a diecisiete de diciembre de dos mil quince.

Visto el rollo de apelación seguido con el núm. 727/15, dimanante de los autos de juicio de ordinario núm. 8/14 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 2 de Ponteareas, siendo apelante el MINISTERIO FISCAL(parte demandante), y apelado el demandado D. Roberto (parte demandada) ,asistido por el defensor judicial D. Urbano , representado por el procurador Sr. Zuñiga Caballero y asistido por el letrado Sr. Zúñiga Caballero. Es Ponente el Ilmo. Sr. D. MANUEL ALMENAR BELENGUER.

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 9 de abril de 2015 se pronunció por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 2 de Ponteareas, en el juicio ordinario del que deriva el presente rollo de apelación, sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada, decía:

' 1.-Que D. Roberto es INCAPAZ para regir su persona y sus bienes.

2.- Se designa tutor a D. Urbano a quien se le hará saber el nombramiento, debiendo comparecer en este juzgado a fin de aceptar y jurar o prometer el cargo, darle posesión del mismo y proveerle del correspondiente título.

3.- Que D. Roberto permanezca ingresado en la Residencia Geriátrica Fundación San Rosendo de O Covelo.

4.- Una vez firme esta resolución comuníquese al Registro Civil correspondiente a fin de que se proceda a su anotación marginal al margen de la inscripción de nacimiento.

5.- El incapaz está inhabilitado para el ejercicio del derecho de sufragio activo y pasivo.

6.- No ha lugar a la expresa condena en costas.'

SEGUNDO.- Notificada la resolución a las partes, por el Ministerio Fiscal, como parte demandante, se interpuso recurso de apelación mediante escrito presentado el 14 de mayo de 2015 y por el que, tras alegar los hechos y razonamientos jurídicos que estimó de aplicación, terminaba suplicando que, previos los trámites legales, se dicte sentencia por la que se declare la nulidad de la sentencia impugnada y de la vista celebrada el 9 de abril, retrotrayendo las actuaciones a dicho momento.

TERCERO.- Del referido recurso se dio traslado a la parte demandada, que se opuso al mismo en virtud de escrito de 5 de enero de 2015 y por el que interesó su desestimación, tras lo cual con fecha 11 de noviembre de 2015 se elevaron las actuaciones a la Audiencia Provincial para la resolución del recurso, turnándose a la Sección 1ª, donde se acordó formar el oportuno rollo de apelación y se designó Ponente al Magistrado Sr. MANUEL ALMENAR BELENGUER, que expresa el parecer de la Sala.

CUARTO.- En la sustanciación del recurso se han observado todas las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento de la cuestión objeto de debate.

Son antecedentes fácticos de interés para la resolución del recurso los siguientes:

1º Con fecha 7 de enero de 2014, el Ministerio Fiscal, al amparo de lo dispuesto en los arts. 124.1º CE , 435.1º LOPJ y 749 LEC , y los arts. 1 y 3, apartados 6º y 7º, del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal, promovió demanda de juicio especial sobre determinación del a capacidad jurídica, medios de apoyo y salvaguardias adecuados y efectivos para su ejercicio, de D. Roberto , argumentando que el demandado padecía una patología crónica e irreversible que, en la actualidad, le impide regirse por sí mismo (trastorno cognitivo y una serie de enfermedades graves que le mantienen encamado y hacen necesaria la ayuda de terceros para la realización de todas las actividades de la vida diaria).

2º La demanda de incapacitación dio lugar a la incoación por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 2 de Ponteareas del procedimiento ordinario 8/14, en el que por Auto de 20 de enero de 2015 se designó defensor judicial, que juró el cargo el 3 de febrero siguiente, nombrando abogado y procurador de su confianza, que dejaron precluir el traslado conferido sin contestar a la demanda.

3º Por diligencia de ordenación de 5 de marzo de 2015 se convocó a las partes y al Ministerio Fiscal a la celebración del acto del juicio, que se señaló para el 9 de abril de 2015, fijando el reconocimiento forense del presunto incapaz para el 5 de marzo y el examen judicial para el 27 de marzo; la diligencia de ordenación fue notificada por correo certificado con acuse de recibo entregado en la Fiscalía el 11 de marzo de 2015.

4º Con fecha 1 de abril de 2015, la Fiscal presentó un escrito en el que solicitaba la suspensión del señalamiento y la fijación de nuevo día, en los siguientes términos: ' Que se ha notificado que el día 9 de abril de 2015 a las 12:45 horas tendrá lugar la vista del procedimiento de incapacitación 8/14. Por razones de servicio y de organización interna de la Fiscalía de Area de Vigo, se interesa la suspensión del referido señalamiento y la fijación de nuevo día para la celebración de la vista de entre los que está previsto la asistencia del Fiscal al partido judicial de Ponteareas con el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de dicha localidad. En concreto, para ese juzgado, está prevista la asistencia los martes para la celebración de juicios rápidos y los miércoles para la celebración de juicios de faltas'.

5º La referida petición de suspensión fue denegada por diligencia de ordenación de 8 de abril de 2015 al no concurrir causa legal de suspensión alguna u haberse notificado la diligencia de señalamiento el 11 de marzo, resultando extemporánea, en todo caso, dicha petición; la diligencia se notificó por fax el mismo día 8 de abril.

6º Contra la citada diligencia de ordenación se interpuso por el Ministerio Fiscal recurso de reposición, presentado también por vía fax a las 12:35 horas del 8 de abril y en el que se alegaba el carácter limitado de los recursos de la Fiscalía y la necesidad de coordinar los señalamientos propiciando la concentración y concatenación de actuaciones en las que participa el Fiscal, como previenen los arts. 182.4 número 5º LEC y el art. 13 del Reglamento 1/1995 del CGPJ , so pena de impedir la atención de los señalamientos en los distintos órganos judiciales y el despacho de asuntos, especialmente en aquellos partidos judiciales en los que no existe destacamento de la Fiscalía y el servicio se cubre mediante el desplazamiento desde Vigo; asimismo, se razonaba que, en el caso de autos, la citación se hacía para la vista de un juicio de incapacidad, cuando en los dos días previos, 7 y 8 de abril, estaban señaladas actuaciones con intervención del Fiscal, por lo que no había motivo para no señalar la vista en esos días.

7º Entre tanto, el juicio se celebró en la fecha prevista sin asistencia del Ministerio Fiscal, desestimándose verbalmente el recurso interpuesto; el 13 de abril de 2015, el Juzgado dictó sentencia declarando la incapacidad de D. Roberto y designando tutor.

Por el Ministerio Fiscal se interpone recurso de apelación, que articula sobre un único motivo: vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, mediante el quebrantamiento de las formas esenciales del procedimiento, provocando indefensión al propio Ministerio Fiscal y al presunto incapaz, al haberse celebrado la vista sin que estuviese presente el Ministerio Fiscal, no obstante la solicitud de suspensión y el recurso presentado contra la denegación, lo que dio lugar a que los intereses del presunto incapaz fueran salvaguardaos de forma eficaz y de conformidad con lo que exige la ley, lo que supone un quebrantamiento de las normas esenciales del procedimiento que debe determinar la nulidad de pleno derecho tanto de la vista como de la sentencia, de conformidad con el art. 238.3 LOPJ y concordantes LEC.

SEGUNDO.- La nulidad de pleno derecho por infracción de las normas esenciales del procedimiento: necesidad de que determine indefensión.

En relación con la problemática expuesta en el anterior fundamento de derecho, esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse en sentencias de 10 de marzo y 10 de julio de 2015 (ponente Sr. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ) y 8 de octubre de 2015 (ponente Sra. Rodríguez González), aunque partiendo de la posición del Ministerio Fiscal como defensor del incapaz y no como demandante.

Así, la sentencia de 10 de julio de 2015 , con cita de la de 10 de marzo anterior, señalaba:

' Evidentemente el Ministerio Fiscal interviene en defensa de la legalidad y de intereses públicos fundamentales como la defensa de las personas sometidas a un proceso de incapacitación.

Sin embargo, ello no es obstáculo a considerar que, como ya señalamos en nuestra sentencia de 10 de marzo de 2011 , la defensa del incapaz puede adoptar la posición procesal que estime conveniente, incluyendo la no utilización de las diversas expectativas procesales que el proceso ofrece. Entre ellas la inasistencia a determinados actos que no han de impedir su celebración, salvo que exista norma que expresamente así lo disponga. En el supuesto enjuiciado, se insiste, no consta que el Ministerio Fiscal comunicara su imposibilidad de asistir a la vista, a pesar de su intención de acudir. Ciertamente tampoco consta en el acta de la vista el resultado de las llamadas realizadas a la Fiscalía de Vigo.

Aquí consideremos que se encuentra un aspecto nuclear de la cuestión. El Ministerio Fiscal si se ha personado en defensa del presunto incapaz, contestando a la demanda, y asumiendo dicha defensa. Por lo que con conocimiento del proceso y del señalamiento de la vista no comparece a la misma, si bien seguramente que de forma justificada por atender actos preferentes en el juzgado de guardia y la imposibilidad de poder atender esa eventualidad mediante la presencia de otro miembro del Ministerio Fiscal. Pero a pesar de ello no consta que haya comunicado al juzgado tal situación.

Si considera la Sala que esta situación, debidamente comunicada al juzgado y de ser necesario acreditada a posteriori, teniendo en cuenta los principios por los que se rige el Ministerio Fiscal y su situación en el proceso de defensa de la legalidad y del interés público, debería determinar la suspensión del acto si se quiere en una interpretación adecuada del art. 188.1.6º LEC , o atendiendo a la finalidad y significado de la intervención del Ministerio Fiscal y la necesaria ponderación de los intereses en conflicto, y siempre que ello no suponga un perjuicio para el presunto incapaz.

Como consecuencia de lo anteriormente expuesto no puede entenderse que se haya producido un quebrantamiento de las normas esenciales del procedimiento, ya que la presencia del Ministerio Fiscal no es imperativa en el sentido de que no puede celebrarse el acto en su ausencia, en los términos expuestos, ni tampoco existe una vulneración formal por ser declarado en situación de rebeldía procesal, que ciertamente no consta en el proceso, y además difícilmente puede producirse cuando se ha contestado a la demanda y ha comparecido en forma, sin necesidad por lo tanto de entrar en mayores consideraciones sobre la cuestión.

Así, no existiendo vulneración de normas procesales, tampoco puede hablarse de indefensión pues como causa de nulidad debe haberse podido producir indefensión cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento como exige el art. 225.3º LEC como causa de nulidad de las actuaciones. Debe destacarse que, al margen de la indefensión que pudiera suponer la no intervención en el acto de la vista, nada se alega sobre este particular en relación a la defensa de la situación del presunto incapaz, es decir, en que forma ha influido negativamente la ausencia del Ministerio Fiscal dado el discurrir del acto de la vista en que la prueba esencial ha sido el informe de la médico forense, que ha sido valorado en la sentencia en forma que no ha sido contradicha o cuestionada por el Ministerio Fiscal, pues escaso favor se haría al presunto incapaz y a las demás partes del proceso si ya se adivinara que el resultado final iba a ser idéntico.'

Y en parecidos términos se pronunciaba la sentencia de 8 de octubre de 2015 :

' (...) la defensa del incapaz puede adoptar la posición procesal que estime conveniente, incluyendo la no utilización de las diversas expectativas procesales que el proceso ofrece. Entre ellas la inasistencia a determinados actos que no han de impedir su celebración, salvo que exista norma que expresamente así lo disponga, es más incluso cabe pensar, que la postura que más conviene al incapaz, es precisamente que se le declare como tal, constituye la mejor forma de protegerle.

En el supuesto enjuiciado, el Ministerio Fiscal no comunica su imposibilidad de asistir a la vista, sino que por razones 'de servicio y organización interna de la Fiscalía de Área de Vigo se interesa la suspensión del referido señalamiento y fijación de un nuevo día para la vista' y aquí consideremos que se encuentra un aspecto nuclear de la cuestión: el Ministerio Fiscal se ha personado en defensa del presunto incapaz, contestando a la demanda, y asumiendo dicha defensa, no comparece a la exploración del incapaz pero solicita el cambio de señalamiento de la vista alegando las razones de 'agenda servicio y organización interna de la Fiscalía' antedichas. La norma específica que regula la materia, el art. 183.1 de la LEC solo prevé la 'causa de fuerza mayor u otro motivo de análoga entidad' para poder acordarla, y es lo cierto que en la instancia (primero por el Secretario, luego por la Juez) no se entendió que aquel motivo invocado encajase en dicho precepto, como sí podría ser la duplicidad de señalamientos o la imposibilidad de poder atender esa eventualidad mediante la presencia de otro miembro del Ministerio Fiscal en ese caso (...)...

Como consecuencia de lo anteriormente expuesto no puede entenderse que se haya producido un quebrantamiento de las normas esenciales del procedimiento, ya que la presencia del Ministerio Fiscal en la vista no es imperativa aunque sí lo sea en el procedimiento, en el sentido de que no pueda celebrarse el acto en su ausencia, en los términos que indicamos más arriba.

Cosa distinta de lo anterior es que no haya existido la deseable coordinación de agendas Juzgado-Fiscalía, y que viene impuesta tanto por el Reglamento 1/2005 como por los art.182.3.4º.5º de la LEC la que deberá ser resueltos en el ámbito que le es propio, esto es el gubernativo ante las Salas de gobierno del TSJ o en su caso del CGPJ, pero que en todo caso son ajenos al jurisdiccional y del proceso, que se residencia exclusivamente en los órganos judiciales, con su competencia para tomas las decisiones oportunas, y recurribles como es el caso ante los tribunales superiores.'

La diferencia con el presente caso radica en que el Ministerio Fiscal no actúa aquí como defensor judicial del presunto incapaz, sino como demandante o promotor de la incapacitación, lo que obliga a distinguir dos ámbitos: las normas de procedimiento y el resultado provocado por su infracción.

De entrada, conviene destacar que nadie cuestiona el carácter limitado de los recursos y, en particular, de los medios personales, puestos a disposición no solo de la Fiscalía, sino de los mismos órganos judiciales, ni, por tanto, la necesidad de coordinar las actuaciones con la finalidad de racionalizar tales recursos en interés del justiciable. De ahí que no se acierte a comprender la razón de que, si la Fiscalía debía desplazarse los dos días previos, 7 y 8 de abril, para cubrir actuaciones del octavo día de guardia y la celebración de juicios de faltas, no se intentara compatibilizar ambas actuaciones.

Por otra parte, tampoco se explica la causa de que, presentada la solicitud de suspensión el miércoles 1 de abril, se aguardara hasta el día 8, víspera del señalamiento, para resolver sobre la petición (aunque el 2 y el 3 eran festivos, pudo haberse resuelto el 6 o el 7), utilizando además para la notificación de la diligencia denegatoria una vía, como es el fax, que no está legalmente prevista al efecto (por más que también fuera la empleada por la Fiscalía).

Y, en definitiva, no se aprecia motivo para que, a falta de elementos que lleven a concluir la urgencia de dictar sentencia, no pudiera buscarse una fórmula de coordinación, aun a costa de retrasar unos días la decisión del pleito, cuando solo la designación de defensor judicial ya se dilató un año.

En cualquier caso, desde un punto de vista estrictamente técnico, podría admitirse que la causa alegada -'razones de servicio y organización interna de la Fiscalía'- no constituyen la ' fuerza mayor u otro motivo de análoga entidad', que el art. 183.1 LEC contempla como posible causa de suspensión. Y no porque la alegación sea extemporánea -que no lo es, pues se presenta cuando surge la constancia de la imposibilidad-, sino porque se trata de una alegación excesivamente genérica y que no especifica el motivo de la imposibilidad con relación a la fecha y acto de que se trata (presencia de los miembros de la Fiscalía en otras actuaciones, duplicidad de señalamientos...); a título de ejemplo, de haberse solicitado la suspensión por hallarse el Fiscal desplazado en actuaciones de guardia del mismo o de otro Juzgado del partido judicial, la suspensión devendría obligatoria porque sí estaríamos ante un caso de fuerza mayor.

El que la petición no fuese atendida por falta de justificación, no justifica la incomparecencia, máxime cuando, aun cuando fuese a posteriori, no se concreta la razón o motivo de la ausencia. Se trata, pues, de una ausencia no justificada.

Ahora bien, tratándose de la parte demandante, la incomparecencia hubiera debido determinar la suspensión del juicio, porque, aunque es cierto que el art. 751.1 LEC establece la indisponibilidad del objeto del proceso en los expedientes de esta naturaleza al disponer que no surtirán efecto, la renuncia, el allanamiento ni la transacción, y que el art. 752.1 LEC preceptúa que los procesos a que se refiere el título se decidirán con arreglo a los hechos que hayan sido objeto de debate y resulten probados, con independencia del momento en que hubieren sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento, pudiendo el tribunal decretar de oficio las pruebas que estime pertinentes, sin perjuicio de las se practiquen a instancia del Ministerio Fiscal y de las demás partes, no lo es menos que, si no existe un demandante que sostenga la pretensión en el juicio y tampoco comparece el demandado, los arts. 413.3 y, en particular, 442 LEC (al que se remite el art. 753.1), en relación con el principio dispositivo, suscitan serias dudas de que el juicio pueda celebrarse sin la presencia de quien promueve la declaración de incapacidad.

Dudas que, precisamente atendiendo la función que se atribuye en esta clase de procesos al Ministerio Fiscal (' La salvaguarda del interés superior de la persona afectada' - art. 749.1 LEC -), hubieran debido motivar, por una elemental prudencia, la suspensión del acto, sin perjuicio de la depuración de responsabilidades a que hubiere lugar por el órgano competente.

No obstante, llegado este punto, lo cierto es que la decisión de continuar y celebrar el juicio no puede determinar la nulidad de pleno derecho porque, al margen de que pueda entrañar el quebrantamiento de los principios y formas esenciales del procedimiento, forzoso es reconocer que el recurrente no ha alegado ni probado que se le haya causado indefensión alguna.

El art. 238.3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial condiciona la declaración de nulidad por haberse prescindido de normas esenciales del procedimiento a que, por tal causa, ' haya podido producirse indefensión'. Y en los mismos términos se pronuncia el art. 225.3º LEC .

La existencia de indefensión es, pues, un presupuesto para la nulidad de actuaciones pretendida.

Al margen de la indefensión que pudiera suponer la no intervención en el acto de la vista por parte del Ministerio Fiscal recurrente, nada se alega sobre este particular en relación a la salvaguarda o defensa de la situación del presunto incapaz, es decir, en qué forma ha influido negativamente la ausencia del Ministerio Fiscal dado el discurrir del acto de la vista en que la prueba esencial ha sido el informe de la médico forense y el examen judicial, que ha sido valorado en la sentencia en forma que no ha sido contradicha o cuestionada por aquél, quien tampoco ha argumentado en ningún momento qué otra prueba hubiera propuesto o qué argumentos utilizaría en la misma que hicieran variar el resultado del proceso.

No habiéndose denunciado una indefensión concreta ni real para el incapaz, pero tampoco para el Ministerio recurrente, procede la desestimación del recurso y confirmación de la sentencia de instancia.

TERCERO.- Costas procesales.

De acuerdo con el art. 394.4 LEC , no procede hacer expreso pronunciamiento de condena en materia de costas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

LA SALA

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia dictada el 9 (en realidad, 13) de abril de 2015, por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 2 de Ponteareas , debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, sin que haya lugar a hacer pronunciamiento de condena sobre las costas de esta alzada.

Así lo acuerda la Sala y lo pronuncian, mandan y firman los Magistrados expresados al margen.