Sentencia Civil Nº 473/2011, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 137/2011 de 30 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

A CORUÑA

SENTENCIA: 00473/2011

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000137 /2011

Ilmo/s. Sr/es. Magistrado/s:

ANGEL PANTIN REIGADA, PRESIDENTE

JOSÉ RAMÓN SANCHEZ HERRERO

BERNARDINO VARELA GOMEZ

SENTENCIA Nº 473/11

En Santiago, a treinta de diciembre de 2011.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, con sede en SANTIAGO , los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000432 /2009, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 1 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000137 /2011, en los que aparece como parte apelante, Doroteo , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. ANA GONZALEZ GANCEDO , y como parte apelada , OFIR INVERSIONES S.L., representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MARIA RITA GOIMIL MARTINEZ, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. D. BERNARDINO VARELA GOMEZ, quién expresa el parecer de la Sala y procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 1 de SANTIAGO DE COMPOSTELA , por el mismo se dictó sentencia con fecha 18-5-2010 , cuya parte dispositiva dice: " Que desestimando totalmente como desestimo la demanda interpuesta por D. Doroteo , representado por Procuradora Sra. González Gancedo, contra OFIR INVERSIONES S.L., representada por Procuradora Sra. Goimil Martínez, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la demandada de las pretensiones deducidas en la demanda, condenando a la actora al pago de las costas procesales causadas".

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Doroteo , se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron las actuaciones a este Tribunal, señalándose, Deliberación, Votación y Fallo el 9 DE NOVIEMBRE DE 2011, en que tuvo lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO : La sentencia de 18 de mayo de 2010, dictada por la juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de los de Santiago (La Coruña), en las presentes actuaciones de juicio ordinario nº 432-2oo9, desestimó la demanda, imponiéndole las costas del proceso en su primera instancia. Frente a ella interesa de nuevo, con revocación de la sentencia apelada, que se estime la demanda en su día interpuesta, declarando resuelto el contrato de compraventa suscrito por las partes, por incumplimiento del plazo de entrega, con devolución de las cantidades entregadas a cuenta y costas.

SEGUNDO : Se trata en el presente caso de una pretensión que se ejercita por el demandante al amparo del art. 1.124 del Código Civil , con el fin de obtener la resolución del contrato de compraventa que lo ligaba al demandado, como consecuencia del incumplimiento de su principal obligación, cual era la de la entrega de la cosa, en este caso una vivienda, en el plazo pactado, pretensión a la que se añade la accesoria de condena de abono de las cantidades ya entregadas a cuenta del precio por los compradores, más los intereses legales desde la interposición de la demanda.

Al efecto la actora aportó y obra unido a los autos, el contrato privado de compraventa de 27 de septiembre de 2oo6, y no puede compartirse la interpretación de que en él no se fijó un plazo para la entrega de la vivienda, como dice la sentencia apelada, y que por lo tanto no habría habido incumplimiento por retraso. Efectivamente en la cláusula décima del citado contrato se hace mención a la entrega de la vivienda "terminada la edificación, cuya entrega se prevé en octubre de 2oo8", y a que simultáneamente a la recepción la compradora se obliga a ciertos pagos y a formalizar la escritura de compraventa. Por lo tanto se fija una fecha cierta para la entrega, con lo que hay que estimar que se está señalando un plazo, del cual además a renglón seguido se prevé su prórroga automática para caso de fuerza mayor o paralización por el Ayuntamiento, por lo que hay que convenir con la apelante que no se puede prorrogar un plazo si no existiera.

Y es que, como señala la recurrente, aceptar la tesis contraria nos llevaría a la conclusión de que el plazo de cumplimiento ha quedado por completo al arbitrio de la demandada, por cierto la parte más fuerte en la relación contractual, que podría así entregar la vivienda cuando tuviere por conveniente, con infracción del art. 1256 CC , y que ha obligado a la compradora a firmar uno de los habituales contratos de adhesión.

También es cierto, como señala el apelante, que la demandada reconoció la existencia del retraso, que achaca a un problema de cimentación, de siete meses según declaración del perito de la demandada, por tener que modificarse el tipo de cimentación, y tener que ejecutar muros pantalla debido a las características del terreno. Igualmente se alegó como causa del retraso la existencia de una huelga de transportes durante la ejecución de la obra.

TERCERO : Sin embargo, tal retraso no es de sólo siete meses, sino de bastantes más, ya que no se acredita haber intentado la entrega en ningún momento, y han pasado tres años desde la fecha prevista para la entrega, sin que se haya acreditado el haber requerido de modo fehaciente para ello, ni para la escrituración.

Y entraña un incumplimiento esencial resolutorio del contrato, pues, aunque en el mismo no se diga con tales palabras que la fecha de entrega sea un elemento esencial, hay que entender que lo es ya que se habla de una fecha con año y mes expresamente citado, y aún se dice que posiblemente antes, y se condiciona a ello la entrega del precio y la formalización de la consiguiente escritura según es usual en el tráfico jurídico inmobiliario, y no puede entenderse de otra manera.

Trátese de un allanamiento parcial, como dice el apelante, o mejor, de la admisión de uno de los hechos fundamentales del debate, no puede el tribunal, por virtud no del iuranovitcuria , sino por el juego del principio dispositivo, fundamental en el proceso civil, prescindir de dicho punto de partida fijado por las partes, reconocido además, como ya se ha dicho, por el propio arquitecto director de la obra, propuesto como perito por la demandada.

Y las causas alegadas para el retraso son o de exclusiva responsabilidad de la demandada, o irrelevantes, en el primer caso los problemas con la cimentación, no puede ser considerada causa de fuerza mayor, al menos en Galicia, sino más bien como simples problemas técnicos que pudo y debió prever la constructora y el arquitecto en el normal ejercicio de sus funciones, sin que puedan cargarse sobre la parte compradora, pues los problemas que el terreno da en nuestro país debieran de ser conocidos por ambos profesionales, donde la aparición de corrientes subterráneas de agua es harto frecuente en la practica constructiva, no habiéndose aportado informe geotécnico previo que sirviese para dotar a ese problema de carácter de imprevisible y en definitiva de fuerza mayor, frente al que mas bien tuvo que es el de culpa "in vigilando", ya que el citado perito manifestó desconocer si se hizo y que caracteres tuvo el estudio geotécnico, debiendo haber conocido en virtud de su experiencia profesional antes de la obra dichos problemas de cimentación y caracteres del terreno, además de que según el perito de la actora, también arquitecto, un problema de este tipo se soluciona en 15 o 20 días.

Y en cuanto a la huelga, ¿de cuántos días hubiera tenido que ser para justificar el retraso?, lo cierto es que la que se acredita lo fue de tan sólo dos días, por lo que sobran más comentarios.

Teniendo esto en cuenta, no puede admitirse que nos encontremos ante un simple retraso en el cumplimiento, como sería el de simplemente unas semanas o unos meses, sino verdaderamente ante un incumplimiento esencial y grave, dada esa actitud y el tiempo transcurrido, que en el momento de la resolución de la presente apelación suma ya más de tres años, lo que es también un indicio de que no existe ninguna intención de cumplir el contrato.

Y efectivamente se puede decir que se ha frustrado la finalidad económica del contrato, que justifica la aplicación del art. 1124 CC , ya que han variado enormemente en este momento las condiciones contempladas por las partes en el momento de contratar, sino incluso en el momento de la entrega, el mercado inmobiliario ya no es el de 2oo8, por lo que, si esta fuera la causa de la voluntad de resolución del demandante, sería también perfectamente legítimo alegar el retraso para conseguirla.

Al respecto conviene recordar que el Tribunal Supremo ha estimado como incumplimiento el retraso de menos de un año, por ej., STS 26-sep-2oo2 , lo mismo que la llamada jurisprudencia menor, sobre todo cuando como en este caso, no se ha dado comienzo al cumplimiento, ni se hecho ningún intento para lograrlo.

Es obligado en consecuencia estimar el recurso, con revocación de la sentencia de instancia.

Vistos los preceptos legales citados, y los demás de general aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española:

Fallo

Estimandototalmente el recurso de apelación interpuesto por la actora en las presentes actuaciones, revocando la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Santiago, La Coruña, y en consecuencia declarando el retraso en la terminación y entrega de la vivienda señalada en la demanda, y resuelto el contrato de 27 de septiembre de 2oo6, por incumplimiento esencial de la vendedora, por falta de entrega de la vivienda en el término pactado contractualmente, y condenando a la demandada a la devolución de las cantidades entregadas a cuenta, de 22.827 euros, más los intereses legales, así como al pago de las costas procesales de la primera instancia, sin hacer condena en las de apelación.

Al Juzgado de procedencia líbrese certificación de la sentencia, con devolución de los autos que en su día remitió.

Así por este nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.