Sentencia Civil Nº 473/2015, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 480/2015 de 03 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 473

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTA

Dª. Elena Arias Salgado Robsy

MAGISTRADOS

D. Rafael Morales Ortega

Dª Maria Fernanda García Pérez

En la ciudad de Jaén a tres de noviembre de dos mil quince

Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio Ordinario seguidos en primera instancia con el nº 124/2010, por el Juzgado de Primera Instancia nº Dos de Martos, rollo de apelación de esta Audiencia nº 480/2015, a instanciade Virginia , representada en la instancia por la Procuradora Dª Rocio Carazo Carazo, y defendida por el Letrado D. Enrique del Castillo Codes; contra Sabino , Casilda , representados en la instancia por el Procurador D. Antonio Luque Fernández y defendidos por el Letrado D. Manuel López López, contra Luis Pablo , representado en la instancia por el Procurador D. Antonio Jesús Martos Saavededra y denfendido por el Letrado D. José Manuel Vidal Almagro.

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº Dos de Martos con fecha 27 de febrero de 2015 .

Antecedentes

PRIMERO.-Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'Que debo desestimar íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora SRA CARAZO CARAZO en nombre y representación de Dª Virginia contra Dº Sabino , Dª Casilda , Dº Luis Pablo y Dª Rosa al no quedar acreditados los presupuestos necesarios para la acción declarativa de dominio y la acción negatoria de servidumbre ejercitadas frente a los demandados. Por otro lado debo de estimar la demanda reconvencional interpuesta por el Procurador SR LUQUE FERNÁNDEZ en nombre y representación de Dº Sabino contra Dª Virginia , constituyéndose una servidumbre de desagüe de aguas residuales a través de la finca de la actora, debiendo permitir la existencia de las tuberías que atraviesan su finca y que dirigen las aguas residuales hacia el BARRANCO DE LAS SALINAS, e igualmente para realizar exclusivamente las tareas de mantenimiento, conservación y reparación de las tuberías por las que discurren las aguas residuales, se constituye una servidumbre de paso de carácter discontinúa a través de la propiedad de la SRA Virginia debiendo abstenerse de realizar actos que impidan a los demandados el poder acceder al sitio donde se ubican las tuberías para realizar en su caso los trabajos de conservación, mantenimiento y reparación de las tuberías. Las costas tanto de la demanda principal como de la demanda reconvencional se impondrán a la parte actora'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso por la representación de la actora en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso y en el que solicita su revocación, con estimación de los pedimentos de su demanda y desestimación íntegra de los de la reconvención formulada por la representación de D. Sabino , y subsidiariamente se exima a la actora del pago de las costas procesales tanto de demanda como de reconvención.

TERCERO.-Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por las representaciones de los demandados solicitando su desestimación y la confirmación de la sentencia, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 29 de octubre de 2015 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente la Ilma Sra. Magistrada Dª. Elena Arias Salgado Robsy.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada, salvo en lo que se expresará en los siguientes

Fundamentos

Primero.-Versan los autos de forma principal sobre la acción declarativa de dominio ejercitada en la demanda sobre una franja de terreno de extensión de 125,05 metros cuadrados situada en el lindero Sur de la finca de la actora, que discurre entre la línea de fachada de la viviendas de la demandada y la valla por ella levantada, que se pretende se declare pertenece a la actora en exclusiva y se encuentra dentro de la finca registral NUM000 del Registro de la Propiedad de Martos.

Se ejercitaban igualmente en la demanda acciones negatorias de servidumbre alguna en relación con las fincas de los demandados, y su condena al cerramiento de las puertas abiertas en la pared lateral de sus respectivas viviendas lindantes con la franja de terreno en cuestión, así como a la retirada de las tuberías subterráneas colocadas para la evacuación de las aguas residuales.

Se opusieron a dichas pretensiones todos los demandados, negando la propiedad cuya declaración se solicita en la demanda y consecuentemente las acciones negatorias de servidumbre ejercitadas y además D. Sabino planteó reconvención, sobre acción confesoria de servidumbre de paso y de desagüe, para el supuesto de que prosperara la acción declarativa de dominio contra él formulada.

La Sentencia de instancia desestima íntegramente la demanda, tras analizar la prueba practicada al efecto, y olvidando que sólo se planteaba la reconvención para el supuesto de que se estimara la acción declarativa de dominio, lógicamente por ser innecesaria una confesoria de servidumbre de paso y de desagüe si no se declara que la franja de terreno a la que da la puerta abierta en su fachada y por la que discurre el desagüe, pertenece a la parte actora, analiza las pretensiones de la reconvención para desestimar la de paso al estimar que la finca de la actora no está gravada con esta servidumbre, y la de desagüe de aguas residuales con el consecuente paso para su conservación y cuidado, imponiendo las costas de demanda y de reconvención a la parte actora.

Frente a dicha sentencia se alza el recurso formulado por la actora en el que expresa la disconformidad con la totalidad de la misma, desarrollando sus argumentos en relación a cada una de las pretensiones de su demanda que reproduce en el recurso, con referencia a la prueba practicada, alegando la existencia de contradicción en cuanto a la fundamentación que desestima la demanda y la que estima la reconvención.

Segundo.-Debe aquí precisarse que tanto las acciones negatorias de servidumbre contenidas en la demanda como las confesorias contenidas en la reconvención, como se pone de manifiesto en el recurso de apelación son derivadas y subsidiarias a la acción declarativa de dominio sobre la franja de terreno que se contiene en la demanda como sustento de las posteriores, por cuanto se refieren al paso a través de dicha franja a la que se accede por las puertas de las fachadas laterales de las viviendas de los demandados y a los desagües que por la misma transcurren hasta el Barranco existente en la parte posterior.

Dicho lo cual, y analizando los autos y la prueba practicada sobre la acción declarativa de dominio, sin perjuicio de apreciar algún error en la extensa argumentación de la sentencia sobre la cuestión, deberá mantenerse la conclusión de la misma en cuanto a que no se ha probado que la franja de terreno en cuestión forme parte de la finca de la actora, sin que las alegaciones del recurso, consigan desvirtuar tal conclusión.

La base de la acción declarativa de dominio y de la tesis de la demanda de que dicha franja de terreno pertenece a la finca registral NUM000 , se encuentra fundamentalmente en la extensión superficial de 2.495 metros cuadrados que se describe en el título de compra, escritura de 8 de septiembre de 1986, en la que la actora compra a su hermana Estrella , la finca que ésta había adquirido por título de herencia de su madre, según escritura de 23 de junio de 1962; habiendo accedido al Registro de la Propiedad la finca siendo su primera inscripción dicha compra venta. Se aporta con la demanda además del título de compra un informe pericial, encargado por la actora para medición de la finca en cuestión, en el que se hace constar que en el catastro aparece la finca, parcela NUM001 del polígono NUM002 , con una superficie de 1.657 metros cuadrados, realizándose la medición conforme a las lindes que indica la propietaria, dando una extensión de 2.069,35 metros cuadrados, distinguiendo en los planos que la configuran y marcan las lindes no coincidentes exactamente con los planos catastrales, distintas zonas entre las que se encuentra la que denomina como la C la franja objeto del pleito. Franja que al vallarse la finca quedó fuera de su perímetro, al alzarse la valla a cierta distancia de las fachadas de las viviendas de los demandados, a uno o dos metros se dice en la demanda, en las que están abiertas las puertas que se pretende se cierren por los mismos. Los extremos de dicha franja o pasillo igualmente se cerraron con bloques de hormigón, y se eliminaron las conducciones de evacuación de aguas residuales.

Ello dio lugar a que los hoy demandados plantearan interdicto de recuperar la posesión del paso cerrado por la actora, manteniendo que en dicho lugar había un camino, que fue desestimado por sentencia, y acción de protección del derecho real inscrito igualmente desestimado.

La sentencia de instancia, desestima la acción declarativa de dominio, tras sentar los requisitos que la doctrina exige, básicamente identidad de la finca objeto de la declaración y título de propiedad, en base a la prueba que analiza, título de propiedad en el que la extensión superficial no coincide con el título originario de la vendedora, y que no se ha podido saber con certeza cómo se llegó a determinar la superficie que consta en dicha escritura de compra; superficie a la que en todo caso le faltarían metros sobre el terreno; testificales que ponen de manifiesto que paralelo a las fachadas de los demandados había una valla colocada para delimitar la finca por los antiguos propietarios que respetaba un camino, en distinto lugar que la levantada por la actora, así como que había unos álamos que servían para delimitar la finca siendo que la valla iba de álamo a álamo; haciendo también referencia a los olivos existentes dentro de la finca que según el informe pericial judicial, cuya ubicación permite deducir que la valla originaria no se ubicaba dónde actualmente se encuentra.

En el recurso de apelación y en relación a este pronunciamiento tras hacerse una exposición previa, se disiente de la consideración de la sentencia sobre la falta de coincidencia de la extensión superficial del título de compra y de la escritura de partición, manteniendo que la que contiene errores es ésta última, pues siendo que la adjudicada a Dª Estrella tendría 4 olivos, lo cierto es que tiene ocho, al igual que la de D. Ramón , hoy su esposa, como se deduce del título, de las declaraciones y de los propios informes periciales.

Ciertamente examinados los títulos se pueden hacer una serie de precisiones al respecto de la superficie que obra en la escritura.

En la escritura de partición se puede apreciar que a Dª Estrella , se le adjudicaban entre otras la mitad de la que se incluía en el inventario como nº 2.- que quedaba descrita como 'una pieza de tierra con frutales y cuatro olivos, al sitio del Rigüelo, término municipal de Fuensanta de Martos, de cabida tres celemines y tres cuartillos, equivalentes a diez y siete áreas, ochenta y una centiáreas, ochenta y un decímetros cuadrados..', que lindaba al Norte con la Carretera, al Oeste con el predio segregado para su hermano Ramón y al Sur con la que se adjudica a continuación, que es la mitad de la inventariada como nº 4. En los linderos de ésta segunda finca también adjudicada en su mitad a Dª Estrella , se menciona la anterior como lindero Norte, como Lindero Oeste el predio segregado para su hermano Ramón ; y el Barranco de las Salinas como lindero Sur. Siendo que la extensión superficial que consta en la misma es la de siete áreas, doce centiáreas, setenta y dos y medio decímetros cuadrados, con derecho a aprovechamiento de riego y en cuya descripción consta que tiene olivos, ' antes nueve plantas'.

Debemos constatar para su mejor comprensión, que la finca inventariada al nº 2, que se divide en dos mitades para adjudicarse respectivamente a Dª Estrella y a D. Ramón , no figuraba inscrita en el Registro de la Propiedad, mientras que la finca inventariada al nº 4, también dividida en igual forma, sí estaba inscrita siendo la finca registral NUM003 , según obra en la copia autorizada de la escritura de partición y adjudicación de herencia mencionadas.

También debemos constatar que en la escritura de compra de la actora, entre los linderos de finca se encuentra tanto la carretera como como el Barranco.

De todo ello, y de los informes periciales en los que constan mediciones de la finca en cuestión, debemos deducir que el terreno realmente vendido a la actora, no comprendía exclusivamente la finca adjudicada en primer lugar a Dª Estrella sino también la segunda o al menos parte de las mismas, pues de otra forma, esto es, si fuera exclusivamente la primera no se entiende que pueda lindar como de hecho linda y nadie discute con la Carretera y con el Barranco, ni que pudiera tener ni siquiera aproximadamente la extensión efectivamente medida por el informe pericial que aporta con la demanda. Pero al no constar en el pleito dato alguno al margen de lo referido sobre la finca registral NUM003 , ello nos impide efectivamente sentar con rigor lo que presumimos, pues pudiera darse el caso de que en la finca NUM000 se deba incardinar al menos la mitad de la 3.100, tras su división a fin de ajustarse a los títulos originarios.

Esta duda sobre la realidad de lo efectivamente fue objeto de la compraventa, en cuanto a superficie, y también en cuanto a la linde dónde se sitúa la franja objeto del pleito pues desde luego en la propia escritura de compra no figura como tal las edificaciones ya existentes en la fecha de la escritura, sino sus fincas, además de las claros testimonios realizados en el juicio sobre la existencia de un paso, utilizado libremente entre la fachada de aquellas, y la zanja por la que discurría el agua sobrante del Pilar hacia el barranco, y de la valla primitivamente puesta por los anteriores propietarios, más allá de la zanja y de unos álamos en hilera, impiden que pueda prosperar la pretensión, pues no puede olvidarse que conforme a reiterada doctrina jurisprudencial, la mera inclusión en escritura, incluso inscrita en el registro de la propiedad, no hace prueba plena de los datos fácticos declarados en la misma. Así la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 2012 cuando dice : El Registro de la Propiedad no está dotado de base física fehaciente, y la institución no responde la exactitud de los datos y circunstancias de hecho, ni por consiguiente de los demás datos descriptivos de las fincas ( Sentencias de 13-11-1987 , 1-10 - 1991 , 26-11-1992 , 3-2-1993 y 1-7- 1995 ).

El artículo 38 sólo establece una presunción 'iuris tantum' a favor del titular registral y por tanto no se trata de legitimación registral totalmente plena, ya que las inscripciones registralels no dan fe de las características físicas de los inmuebles que comprenden y prevalece la realidad extrarregistral distinta cuando resulta cumplidamente probada ( Sentencias de 11-6-1991 , 24- 2-1993 , 21-4-1993 y 22-2-1996 ). La identificación no se logra con la expresión que figura en los títulos presentados en el pleito, ni con la de inscripción registral, ya que se requiere que las fincas se determinen de modo preciso sobre el terreno y por sus linderos y este requisito identificativo es esencial para que puedan prosperar cualquiera de las acciones del artículo 348 del Código Civil ( Sentencias de 1-2-1993 y 8-10- 1994). ( STS 17-3-2005 )

De lo expuesto se deduce que la inscripción registral no prueba la identificación de la finca, siendo éste uno de los requisitos esenciales de las acciones reivindicatoria y declarativa de dominio, por lo que no se ha alterado la carga de la prueba, sino que ésta en el aspecto identificativo recae sobre la parte actora, tal y como declara la sentencia recurrida, por lo que tampoco se infringe el valor probatorio de los documentos públicos ( arts. 1216 y 1218 C. Civil ).'

Y ello al margen de las muchas disquisiciones que se hacen en el recurso sobre lo que estima es un error de la sentencia y del informe pericial judicial en relación con la situación de los olivos y lo que indica la misma, cuestión fáctica que en nada altera lo ya dicho. La conclusión del perito judicial es clara al respecto al mantener que la línea divisoria debe equidistar de los árboles en cuestión, y tal conclusión no se evidencia ilógica o arbitraria sino basada en los conocimientos técnicos y fácticos.

En definitiva, la actora no consigue probar que en el perímetro de su finca se encuentre la franja de terreno, siendo incluso un indicio claramente contrario a tal pretensión la misma construcción de la valla respetando, como dice la demanda, las viviendas colindantes.

Y sin que a tal conclusión constituye obstáculo el que se deje sin determinar en la sentencia la titularidad de dicha franja de terreno. No es objeto del pleito tal cuestión, sino comprobar si es de la actora por formar parte de la finca comprada a su hermana, y la prueba practicada no ha conseguido demostrar tal hecho en el que se basa la pretensión.

Tercero.-En relación al resto de los pronunciamientos de la sentencia, como ya dijimos, es obvio que las acciones negatorias de servidumbre de dicha finca en relación con las fincas de los demandados, pero sustentadas en la titularidad de la franja de terreno existente entre la primera y las edificaciones existentes en las fincas de los demandados, no pueden prosperar por cuanto rechazada la acción declarativa del dominio sobre la franja en cuestión, desaparece la legitimación para el ejercicio de la acción, pues ni el paso al que se accede por las puertas abiertas en las edificaciones desde su construcción, ni las conducciones de aguas residuales que transcurren por la franja de terreno pueden afectar a la finca de la actora desde el momento que no se ha estimado probado que la franja de terreno forme parte de su propiedad.

Como también es obvio, y en esto debe estimarse el recurso de apelación, que la sentencia no debió entrar siquiera a examinar y resolver las acciones contenidas en la reconvención pero sólo para el caso de que se estimara la acción declarativa de dominio.

Al desestimarse la misma no puede acogerse ni rechazarse ninguna de las pretensiones de la reconvención que se debe entender no formulada, pues la acción en ella contenida, pierde su objeto al no darse el supuesto previo de ser estimada la acción declarativa.

Cuarto.-En orden a las costas de la instancia, pronunciamiento también objeto del recurso de apelación, habrá de estimarse en parte también el recurso.

Desestimada la demanda debe mantenerse el pronunciamiento que las impone a la parte actora, pues no se encuentra argumento alguno que permita afirmar que la cuestión era jurídica o fácticamente dudosa a la vista de lo expuesto, debiendo operar el principio del vencimiento puro.

En orden a la reconvención que no debió ser resuelta, estima la Sala que no procede aplicar tal principio pues dados los términos en que se formuló, ciertamente no puede hablarse de vencimiento. Lo que determina que no se haga expresa imposición de las costas de la misma, extremo en el que se debe estimar el recurso de apelación.

Quinto.-Dado el sentir de esta sentencia, y estimándose en parte el recurso con revocación parcial de la de instancia, de conformidad con lo dispuesto en artículo 398 de la L. E. Civil , no habrá de hacerse expresa imposición de las costas de la alzada.

Sexto.-Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 8 de la L. O. P. J ., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la estimación del recurso, procédase a la devolucióna la parte apelante de la totalidad del depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº Dos de Martos, con fecha 27 de febrero de 2015 , en autos de Juicio Ordinario, seguidos en dicho Juzgado con el nº 124/2010, debemos revocar y revocamos dicha sentencia en el sentido de suprimir de su fallo la estimación parcial de la reconvención y el pronunciamiento que impone las costas de la misma a la parte actora, sustituyéndose por el de que no se entra a conocer de la reconvención formulada por D. Sabino para el caso de estimación de la demanda, sin hacer expresa imposición de las costas causadas por la misma. No se hace expresa imposición de las costas de la apelación, debiendo procederse a la devolución del depósito constituido para recurrir,

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil , en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre , salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 0480 15.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia num. dos de Martos, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.