Sentencia CIVIL Nº 473/2018, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 214/2018 de 10 de Octubre de 2018

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000473/2018
Presidente
Dª. MARIA ELIA MATA ALBERT
Magistrados
D.JESUS IGNACIO PEREZ BURRED
D..ALFONSO Mª MARTINEZ ARESO
En Zaragoza, a 10 de octubre del 2018.
La SECCION Nº 2 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA, compuesta por los/las Ilmos/as.
Sres/as. Magistrados/as que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº
0000214/2018, derivado de los autos de Divorcio contencioso (Migración) nº 0000404/2017 - 00 del JUZGADO
DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 DE ZARAGOZA; siendo parte apelante, D/Dª Azucena , representado/a por
el Procurador D/Dª CRISTINA FUSTER BENEDI y asistido/a por el Letrado D/Dª MARÍA GLORIA LABARTA
BERTOL; parte apelada, D/Dª Anton , representado/a por el Procurador D/Dª OSCAR DAVID BERMUDEZ
MELERO y asistido/a por el Letrado D/Dª MYRIAM CRISTINA ROCAFULL VALLES.
Siendo Magistrado Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Presidente Dª MARIA ELIA MATA ALBERT.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los que figuran en la Sentencia apelada de fecha 18-12-2017, cuya parte dispositiva dice: 'FALLO:' Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Sra.Fuster Benedí, en nombre y representación de DÑA. Azucena frente a D. Anton , representado por el Procurador Sr. Bermúdez Melero, DEBO DECLARAR Y DECLARO disuelto por razón de divorcio el matrimonio hasta la fecha existente entre los expresados cónyuges, con todos los efectos legales inherentes a tal pronunciamiento y acordando como efectos del mismo: 1º/ La guarda y custodia de los hijos menores Cipriano y Erica y la autoridad familiar sobre los mismos se atribuyen con carácter compartido a ambos progenitores.

2º/ La custodia se ejercerá en periodos de semanas alternas, y comprenderá de viernes a viernes desde la salida del colegio, o en su defecto desde las 17'00 h en periodos no lectivos, siendo recogidos por el progenitor que inicie la semana de custodia.

El progenitor no custodio tendrá 1 día de visita entre semana (de lunes a jueves) y que en defecto de acuerdo será los miércoles, debiendo preavisar el progenitor que no pueda excepcional y ocasionalmente llevar a cabo la misma al otro con 48 horas de antelación. De producirse en 3 meses consecutivos mas de 2 suspensiones de visita intersemanal por un mismo progenitor, se suprimirá respecto de este dichas visitas intersemanales de forma definitiva.

- Las vacaciones de verano se dividirán de la siguiente forma: Desde las 20'00 h del día 30 de junio hasta las 20'00 h del 15 de julio Desde el 15 de julio a las 20'00 h hasta las 20'00 h del 31 de julio Desde el 31 de julio a las 20'00 h hasta las 20'00 h del 16 de agosto Desde el 16 de agosto a las 20'00 h hasta las 20'00 h del 31 de agosto.

Elegirá periodos la madre los años pares y acabados en 0 y el padre los años impares, debiendo comunicarse estas elecciones antes del día 1 de junio con pérdida de derecho de elección en caso contrario.

Las recogidas de los menores las realizara el progenitor que inicie periodo en el domicilio del progenitor que finalice periodo.

* Las vacaciones de Navidad comprenderán desde la salida del colegio el último día lectivo hasta las 20 horas del día anterior al de reinicio de las clases.

Los periodos serán: 1º/ Desde la salida del colegio el último día lectivo hasta las 20 horas del día 30 de diciembre y 2º/ Desde las 20 horas del día 30 de diciembre hasta las 20 horas del día anterior al de reinicio de las clases.

En la festividad de Reyes, el progenitor al que no le corresponda el segundo período podrá tener consigo a la menor desde las 17:00 horas hasta las 20 horas.

Elegirá período la madre los años pares y terminados en 0 y el padre los años impares, debiendo comunicarse estas elecciones antes del día 1 de diciembre, con pérdida de derecho de elección en caso contrario.

Las recogidas de los menores las realizara el progenitor que inicie periodo en el domicilio del progenitor que finalice periodo.

* Las vacaciones de Semana Santa, comprenderán desde la salida del colegio el último día lectivo hasta las 20 horas del día anterior al de reinicio de las clases y se dividirán en dos periodos de igual duración en la medida de lo posible, teniendo lugar el cambio a las 12 horas del día intermedio.

Elegirá período la madre los años pares y terminados en 0 y el padre los años impares, debiendo comunicarse estas elecciones con un mes de antelación del inicio de las vacaciones con pérdida del derecho de elección en caso contrario.

Para el presente curso escolar 2017/18 los periodos serán: 1º/ Desde la salida del colegio el miércoles 28 de marzo hasta las 12'00 h del día 3 de abril y 2º/ Desde las 12'00 h del día 3 de abril hasta las 20'00 h del 8 de abril.

Las recogidas de los menores las realizara el progenitor que inicie periodo en el domicilio del progenitor que finalice periodo.

* Las vacaciones escolares de las fiestas de El Pilar y el Puente de la Constitución se regirán por el sistema ordinario semanal de custodia compartida.

Durante los periodos de vacaciones se suspende el régimen de visitas intersemanal y la alternancia de los periodos de custodia. Finalizadas, la semana natural siguiente, completa o incompleta, corresponderá al progenitor que no disfrutó de los días previos a las vacaciones.

Ambos progenitores permitirán y facilitarán, con independencia de a cuál de ellos corresponda la custodia, que los menores puedan disfrutar de fechas y eventos de especial significación que afecten a cada uno de sus progenitores o a sus familias extensas, tales como, cumpleaños, bodas, bautizos, comuniones o cualquier tipo de celebraciones similares. Cuando sea el progenitor no custodio al que le afecte la fecha o evento de especial significación deberá comunicarlo al progenitor no custodio con una antelación mínima de 48 horas.

Ambos progenitores facilitarán la comunicación fluida de los menores con el progenitor que no los tenga en cada momento vía telefónica, webcam en su caso, etc...

Asimismo, el progenitor que tenga en cada momento la custodia de los hijos deberá estar provisto de los documentos atinentes a los mismos, tales como, tarjeta sanitaria, DNI, pasaporte, libro de familia, entre otros.

3º/ Se atribuye a la Sra. Azucena el uso y disfrute del domicilio familiar y del ajuar doméstico sitos en c/ DIRECCION000 , nº NUM000 , NUM001 . de Zaragoza, hasta el 30 de noviembre de 2018, debiendo a dicha fecha la Sra. Azucena haber desalojado el inmueble con apercibimiento de lanzamiento en caso contrario y a fin de dar a la vivienda el destino que ambas partes estimen oportuno (venta, arrendamiento, adjudicación a uno de ellos, etc..).

Los gastos de IBI, seguro del hogar, derramas de comunidad se abonarán en función del porcentaje de propiedad de cada cónyuges (70% Sr. Anton y 30% Sra. Azucena ).

Los gastos derivados del uso de la vivienda tales como suministros y cuotas ordinarias de comunidad serán a cargo de la Sra. Azucena .

4º/ Cada progenitor contribuirá durante la semana que tiene consigo a los menores a sus gastos ordinarios básicos de manutención (alimentación, ropa, calzado, vivienda, etc...).

Para el resto de los gastos (colegio, comedor escolar en su caso, AMPA, libros y material escolar, actividades extraescolares consensuadas, etc...) se mantiene la cuenta bancaria común aperturada a nombre de ambos progenitores y de los hijos, en la que, el Sr. Anton ingresará la suma de 600 € y la Sra. Azucena la de 300 € única y exclusivamente cuando el saldo de la cuenta sea inferior a 300 €.

Dichas cantidades estarán sujetas a las variaciones que al alza experimente el 1 de enero de cada año el Índice de Precios al Consumo que anualmente haga público el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya.

Respecto de los gastos extraordinarios necesarios, el Sr. Anton abonará el 65% y la Sra. Azucena el 45 % de los gastos extraordinarios necesarios de los hijos tales como prótesis de toda clase, intervenciones quirúrgicas o tratamientos médicos y farmacológicos no incluidos en seguro alguno, entre otras. Los gastos extraordinarios no necesarios tales como colonias de verano, viajes de estudio, y viajes en periodos vacacionales etc... se abonarán en función de los acuerdos a los que lleguen los progenitores y, en defecto de acuerdo, los abonará el progenitor que haya decidido la realización del gasto.

5º/ En relación al régimen económico matrimonial, por disposición legal procede la extinción del mismo.

Todo ello sin efectuar expreso pronunciamiento en materia de costas.' Aclarada por auto de fecha 9-01-2018, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: ' DECIDO: HABER LUGAR a la rectificación de error material solicitada por la Procuradora Sra. Fuster Benedí, en nombre y representación de Dña. Azucena y el Procurador Sr. Bermúdez Melero, en nombre y representación de D. Anton de la sentencia de fecha 18 de diciembre de 2017 en los siguientes términos: 1º/ En el Fundamento Jurídico Tercero, el último párrafo del apartado relativo a ' la contribución de cada progenitor a los gastos de manutención de los hijos menores' queda redactado conforme al siguiente tenor literal: 'Respecto de los gastos extraordinarios necesarios, el Sr. Anton abonará el 65% y la Sra. Azucena el 35 % de los gastos extraordinarios necesarios de los hijos tales como prótesis de toda clase, intervenciones quirúrgicas o tratamientos médicos y farmacológicos no incluidos en seguro alguno, entre otras. Los gastos extraordinarios no necesarios tales como colonias de verano, viajes de estudio, y viajes en periodos vacacionales etc... se abonarán en función de los acuerdos a los que lleguen los progenitores y, en defecto de acuerdo, los abonará el progenitor que haya decidido la realización del gasto.' 2º/ El último párrafo del ordinal 4º) del Fallo de la sentencia conforme queda redactado conforme al siguiente tenor literal: ' Respecto de los gastos extraordinarios necesarios, el Sr. Anton abonará el 65% y la Sra. Azucena el 35 % de los gastos extraordinarios necesarios de los hijos tales como prótesis de toda clase, intervenciones quirúrgicas o tratamientos médicos y farmacológicos no incluidos en seguro alguno, entre otras. Los gastos extraordinarios no necesarios tales como colonias de verano, viajes de estudio, y viajes en periodos vacacionales etc... se abonarán en función de los acuerdos a los que lleguen los progenitores y, en defecto de acuerdo, los abonará el progenitor que haya decidido la realización del gasto'.

3º/ En el Fundamento Jurídico Tercero, el párrafo cuarto del apartado relativo a 'la contribución de cada progenitor a los gastos de manutención de los hijos menores' queda redactado conforme al siguiente tenor literal: 'En la presente resolución se establece que la atribución del uso de la vivienda familiar a la Sra. Azucena finaliza el 30 de noviembre de 2018, por lo que a partir de dicha fecha deberá hacer frente al pago del gasto de una vivienda. Hasta ese momento los gastos por tal concepto son mínimos lo que le permite cierta capacidad de ahorro'.

Permanecen inalterables el resto de los pronunciamientos de la sentencia.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia la parte actora presentó escrito interponiendo recurso de apelación, del que se dio traslado a la parte contraria, presentando dentro del término de emplazamiento escrito de oposición. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de la apelación.



TERCERO.- Habiéndose solicitado prueba por la parte apelante, se dictó Auto de esta Sala de fecha 25 de abril de 2018 , con el resultado que obra en autos. No considerándose necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación y votación el día 9-10-2018.



CUARTO.- Que en la tramitación de la apelación se han observado las prescripciones legales.

Ha sido ponente en esta apelación la Ilma. Sra. Presidente Dª MARIA ELIA MATA ALBERT.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre Dª Azucena la Sentencia de instancia, suplicando su revocación parcial y se le otorgue el uso del domicilio familiar por un plazo de diez años, o, subsidiariamente, por un mínimo de seis años, se fije, además, a cargo del padre, una contribución a los gastos de los hijos de 200 euros al mes para cada uno, y se reconozca a su favor una asignación compensatoria de 600 euros mensuales durante once años, con fundamento en error valorativo de la prueba practicada en el proceso.



SEGUNDO.- La Sentencia limita el uso de la vivienda familiar a favor de Dª Azucena , hasta el 30 de noviembre de 2018, imponiendo para los gastos que relaciona de los hijos, ajenos a los básicos de manutención, la suma de 600 euros al padre y 300 euros a la madre.

Ambas partes admiten la diferencia de ingresos, entre uno y otro, 4.500 euros mensuales de media cobra el esposo y 2.650 euros mensuales la esposa.

Los gastos escolares del hijo Cipriano de 6 años de edad suponen 700 euros mensuales, y los de la hija, Erica , de 4 años, unos 250 euros al mes, no constando la alteración de estas circunstancias (cambio de colegio), lo que supone una media, en total, de cerca de 1.000 euros mensuales por dichos conceptos.

El esposo es titular privativo de una vivienda y un aparcamiento en Zaragoza, la esposa carece de inmuebles, y su porción de propiedad en la vivienda familiar es de un 30% siendo el 70 % restante del primero.

Es claro que, en estas condiciones, ambos van a tener que ingresar las sumas que por otros gastos fija la Sentencia 600 y 300 euros; cada mes, pues no alcanzan las mismas para abonar los gastos escolares de los hijos que se devengan mensualmente (quedan sin cubrir extraescolares, material escolar, etc.) Los hijos tienen muy corta edad, conforme a todo ello, procede ampliar el plazo de uso de la vivienda otorgada a la recurrente por tres años, desde el dictado de la Sentencia de instancia, que finalizarán en diciembre de 2020, periodo que se considera ajustado para que la esposa gestione sus necesidades de habitación (art. 81-1 C.D.F.A.).

No procede establecer más cantidades a cargo del padre, en concepto de alimentos, por resultar adecuadas las medidas económicas instauradas, en la proporción fijada (art. 82 C.D.F.A.)

TERCERO.- Respecto a la asignación compensatoria, funda la recurrente la existencia de desequilibrio en que el esposo se ha enriquecido durante el matrimonio a costa de la esposa, por la contribución a los gastos de la familia de esta última, de la práctica totalidad de lo que ganaba y su mayor dedicación al cuidado de la familia (dos hijos), existiendo una clara diferencia de ingresos entre uno y otro.

Reiterada doctrina del Tribunal Supremo tiene establecido que el desequilibrio que debe probarse es el empeoramiento en la situación económica del cónyuge en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto de la que disfruta el otro cónyuge, y que el mismo debe tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, por su mayor dedicación al cuidado de la familia ( SS.T.S 19-1-2010, 14-2-2011 y 22-6-2011).

En el caso de autos, el matrimonio data de abril de 2006, ha durado once años. La esposa trabajaba antes del matrimonio. Los traslados de los cónyuges de cuidad y trabajo a Barcelona y nuevamente a Zaragoza, se efectuaron los primeros años, cuando aún no habían nacido los hijos del matrimonio (nacieron en NUM002 de 2012 y 2014), siendo antes de su nacimiento contratada la esposa en la actual empresa en la que trabaja, en la que ha obtenido el cargo de, Responsable de Calidad y Medio Ambiente a nivel Internacional de AVANTI WIND SYSTEMS.

La diferencia de ingresos entre los cónyuges debe ser importante,'absolutamente dispares' (según S.T.S. 22-6-2011) para apreciar el desequilibrio, no bastan las meras diferencias salariales, si no son notorias, cuando ambos cónyuges trabajan.

La contribución desigual a las cargas familiares, que aceptó voluntariamente la recurrente durante el matrimonio, no resulta determinante en la apreciación del desequilibrio, lo mismo que la mayor dedicación al cuidado de los hijos, que no se discute si no redundó en pérdida de oportunidades económicas o profesionales, lo que aquí no se ha acreditado.

En este contexto, debe ratificarse la Sentencia de instancia, no pudiendo apreciarse el desequilibrio invocado, con desestimación del motivo del recurso (art. 83 C.D.F.A.).



CUARTO.- No procede hacer declaración de las costas causadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación, interpuesto por el Procurador CRISTINA FUSTER BENEDI, en nombre y representación de D/Dª Azucena , contra la sentencia de fecha 18-12-2017, aclarada por Auto de 9-01-2018 dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 DE ZARAGOZA en los autos de Divorcio contencioso (Migración) nº 0000404/2017 - 00, debemos revocar y revocamos parcialmente la misma en el único sentido de prolongar por tres años desde el dictado de la Sentencia de instancia el uso de la vivienda familiar a ella concedido, que finalizará el 31 de Diciembre de 2020.

Se mantienen sus restantes pronunciamientos, sin hacer declaración de las costas causadas en esta alzada.

Devuélvase el depósito constituido para recurrir.

La presente resolución, es susceptible de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragon, debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍAS siguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones nº 4899 de este órgano abierta en Banco Santander, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.