Sentencia Civil Nº 474/2010, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 2, Rec 2903/2009 de 29 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL SEVILLA

Sección Segunda

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA 1ª Instancia e Instrucción nº3 de Carmona (Sevilla)

ROLLO DE APELACIÓN 2903/09-C

JUICIO Nº 11/07

SENTENCIA NÚM. 474

ILTMO SR. PRESIDENTE

DON MANUEL DAMIAN ALVAREZ GARCIA

ILUSTRISIMOS MAGISTRADOS SRES.

DON RAFAEL MARQUEZ ROMERO

DON CARLOS PIÑOL RODRIGUEZ

En la Ciudad de Sevilla a veintinueve de Noviembre de dos mil diez.

Visto, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Sevilla, el recurso de apelación interpuesto en los autos de juicio sobre ORDINARIOprocedentes del Juzgado de Primera Instancia referenciado, donde se ha tramitado a instancia de CC P EDIFICIO CALLE DIRECCION000 nº NUM000 ,que en el recurso es parte APELANTE, representado por la Procuradora Sra. MORENO GUTIERREZ contra DOÑA Ángela y DON Benigno , que en el recurso son parte APELANTE, representados por el Procurador Sr. Rodríguez Arce.

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Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 27 de Noviembre de 2008, que expresa literalmente en su parte dispositiva:"Que DESESTIMO la demanda formulada por LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO DIRECCION000 Nº NUM000 contra DON Benigno y DOÑA Ángela y declaro no haber lugar a ninguno de los pronunciamientos contenidos en su demanda absolviendo a los mismos de todos los pedimentos efectuados en su contra.

Que DESESTIMO la demanda reconvencional planteada pro DON Benigno y DOÑA Ángela contra LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO DIRECCION000 Nº NUM000 DE MAIRENA DEL ALCOR y declaro no ha lugar a ninguno de los pronunciamiento contenidos en su demanda absolviendo a la misma de todos los pedimentos efectuados en su contra.

En todos los casos, sin imposición de costas".

SEGUNDO .- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. Tras la votación y fallo, quedaron las actuaciones vistas para dictar sentencia.

TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON CARLOS PIÑOL RODRIGUEZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

UNICO.- Se desestima en la sentencia de instancia tanto la demanda como la reconvención, y frente a esa decisión interponen las partes el recurso de apelación, la actora en su demanda pide que se estime la acción negatoria de servidumbre y que puede cerrar la puerta existente entre las dos fincas, por su parte la demandada reconviniente pide que se declare que la finca registral NUM001 es predio dominante respecto del edificio sito en la DIRECCION000 nº NUM000 de Mairena del Alcor, que es el predio sirviente y como consecuencia la existencia de una servidumbre permanente de paso a través de una puerta existente en la pared divisoria de ambos inmuebles; respecto a lo que la parte apelante considera de trascendencia que es el carácter personal del nacimiento de la servidumbre, hay que corroborar lo que al respecto recoge la sentencia de instancia ya que la propia actuación del Sr. Matías , manteniendo la puerta cuando era propietario único y cuando posteriormente se segregó las fincas, evidencia la voluntad de constitución de la servidumbre, y por tanto de un derecho transmisible, lo único que podría cuestionarse como hace la sentencia es que el uso del derecho estaba condicionado al cumplimiento de una condición cual era la construcción, y por tanto no cabe hablar de prescripción si el derecho que conlleva la servidumbre de paso estaba de alguna forma condicionado; no obstante en contra de la posibilidad de acoger la prescripción esta el hecho de que se mantuvo desde el inicio el signo aparente, y que hay prueba para justificar que incluso y aunque no se habia cumplido la condición se utilizaba ese paso; en la resolución se concreta perfectamente cual es el objeto en virtud del cual las partes ejecutan sus pretensiones, y es la situación producida tras la segregación de la inicial finca en las dos hoy en día existentes pertenecientes a los litigantes, para la resolución de esta cuestión se parte de la disposición que el único propietario y que fue el que procedió a la segregación de las fincas recogió en los estatutos, la realidad del signo aparente de servidumbre desde el momento en que se produjó por el propietario único de la finca, consistente en la puerta de acceso no se cuestiona, y asi lo recoge la sentencia, el hueco en la pared medianera existia desde los origenes por la expresa voluntad de D. Antonio, y esa situación se ha venido manteniendo durante un prolongadisimo periodo de tiempo, esta actuación es evidente debe encuadrarse dentro del art. 541 del C.c . que responde lo que se conoce como la servidumbre por destino del padre de familia, y que tiene como principal requisito que se produzca la separación de una inicial finca en dos que pertenecia al mismo propietario, y que al tiempo de la separación existia un signo aparente de la servidumbre a favor de una de las fincas, y a cargo de la otra y no se haga desaparecer ese signo, ni se consigne expresión contraria a la servidumbre; vemos que estos requisitos están perfectamente acreditados, D. Antonio era el propietario de la finca que posteriormente se segregó en dos, manteniendo lo que es un el aparente, como es mantener ese hueco; estos datos permiten dar como un hecho del que partir que D. Antonio constituyo no solo por lo que recogio en la disposición, sino por el acto aparente y evidente de mantener la puerta, una servidumbre tal y como permite el art. 541 C.c ., y ello lleva a desestimar la pretensión de la parte actora; otra cuestión es la posible condición para su uso, que podría establecerse hasta la construcción de un edificio, condición que debe interpretarse de forma correcta, que no es otra que en todo caso se produzca el hecho de una construcción de un edificio, y ello porque la finalidad de esa servidumbre no es otro que facilitar el paso lo cual no exige que la edificación para que se pueda utilizar ese paso, tenga que tener determinados pisos o locales, sino que esa enumeración lo que confirma es que todos los que habiten en esa edificación pueden hacer uso de ese acceso pues derecho se tiene por los locales y pisos, y puesto que se ha iniciado la construcción ese derecho debe ya ser plenamente reconocido a los demandados reconvinientes; hay datos en las actuaciones para dar por acreditado que esa servidumbre se constituyó y que se ha venido utilizando y que solo se intentó hacer desaparecer cuando la comunidad tapio el paso y se tuvo que presentar un interdicto, y en la sentencia de ese procedimiento sumario se constató que ambas partes admitian la existencia de la puerta que comunicaba ambos inmuebles que fue establecida por el propietario de ambas fincas antes de proceder a su segregación; por todo lo dicho hay que concluir que procede estimar la reconvención y declarar la existencia de una servidumbre permanente de paso en favor de la finca registral NUM001 del Registro de la Propiedad de Alcalá de Guadaira; Respecto a las costas y aunque se estima la reconvención y en atención a lo recogido al respecto en la sentencia de instancia no se hace pronunciamiento sobre las costas de ambas instancia.

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto por Dª Ángela y D. Benigno y desestimando el interpuesto por la Comunidad de Propietarios, revocamos la sentencia en el sentido de estimar la reconvención y declaramos la existencia de una servidumbre de paso en favor de la finca registra NUM001 del Registro de Alcalá de Guadaira, siendo el predio sirviente la finca NUM002 , permitiendo el acceso hasta la DIRECCION000 , debiendo entregar a los reconvinientes la llave de la puerta del edificio. No hacemos pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra sentencia , debidamente juzgando la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION . La anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Iltmo. Sr. Magistrado DON CARLOS PIÑOL RODRIGUEZ, ponente que ha sido en esta alzada, estando celebrando audiencia pública la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial y en mi presencia doy fe.