Sentencia Civil Nº 474/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 262/2014 de 26 de Junio de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA N. 474/2014

Barcelona, 26 de junio de 2014

Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava

Magistrados

D. Francisco Javier Pereda Gámez

Dª. Margarita Noblejas Negrillo

Dª. Mª Dolors Viñas Maestre (Ponente)

Rollo n. 262/2014

Oposición a medida de protección de menores n. 931/2011

Procedencia: Juzgado de Primera Instancia n. 14 Barcelona

Apelante: Melchor

Abogada: Ana Luisa Mentuy Teixidó

Procurador: Eduardo Hernández Hernéndez

Impugnante: Raimunda

Abogado: Josep lluis Campon Buil

Procuradora: Susana Fernández Isart

Apelada: DGAIA

Abogada: M. Teresa Romera Ballart

y el Ministerio Fiscal

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada de fecha 20-9-2013 es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que desestimando la oposición formulada por D. Melchor y Dª Raimunda contra la Resolución de la Dirección General de Atención a la Infancia de fecha 9 noviembre 201127 febrero 2012 debo confirmar la declaración de desamparo y restantes medidas que contienen, de manera que debo mantener integras las medidas tutelares acordadas por la Entidad Pública inicialmente, sin perjuicio de que en un futuro y cuando desaparezcan las actuales circunstancias, pueda reinsertarse a los menores en el núcleo familiar de origen. En cualquier caso se acuerda la ampliación de las visitas actuales de los menores a los fines de semana alternos, uno con cada progenitor, desde la salida del colegio, el viernes, hasta las 17 horas del domingo. Los progenitores se abstendrán de llamar telefónicamente o ponerse en contacto con los hijos cuando estén en el hogar del otro. Por otra parte se exhorta a las partes a reanudar la terapia familiar en el Hospital de San Pablo y al señor Melchor a iniciar una terapia psiquiátrica y/o psicológica para estabilizar su situación emocional, así como a la señora Raimunda a continuar la suya propia. La DGAIA informará de la situación en una pieza de seguimiento que se abrirá, al cabo de seis meses de la presente, en cuyo momento se evaluaría la conveniencia de llevar a cabo otra intervención del equipo psicosocial SATAF.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación Melchor , mediante su escrito motivado, dándose traslado a la otra parte demandante Raimunda que impugnó la sentencia, a la parte contraria y al Ministerio Fiscal que formularon escrito de oposición; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 25-6-2014.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia ha confirmado las resoluciones de fechas 10-11-2011 y 27-2-2012 de la DGAIA que declaran en situación de desamparo a los menores Clemente y Gregorio y acuerdan el acogimiento simple en centro. Se solicita el retorno de los dos menores y el alzamiento de la tutela. Los menores nacieron respectivamente en NUM000 de 2001 y en NUM001 de 2003.

En el recurso de apelación formulado por el Sr. Melchor , padre de los dos menores se alegan como principios reguladores que informan el sistema de protección el interés superior de los menores, la preeminencia de la familia biológica como lugar de desarrollo de los menores, el principio de diversidad y proporcionalidad de la medida protectora y el principio de doble instancia administrativa y judicial, pero después de desarrollar mínimamente dichos principios no se hace referencia alguna al caso concreto, ni a la fundamentación de la sentencia. La parte apelante no concreta los hechos y fundamentos de la sentencia que según su criterio infringen los principios enumerados, lo que por sí solo conduciría a la desestimación del recurso. Por la parte impugnante se reitera que se podrían adoptar medidas menos drásticas y que se solicitó varias veces la intervención y ayuda de los servicios sociales.

Con carácter general cabe señalar como ya ha tenido ocasión de señalar esta Sala que el artículo 105 de la LDOIA después de definir el desamparo de forma coincidente con el artículo 228-1 del CCCat , recoge una serie de supuestos o situaciones que se consideran de grave riesgo, tratándose de una relación de supuestos fácticos que no constituyen numerus clausus y que deben contemplarse con lo dispuesto en el apartado i) que hace referencia a cualquier otra situación de desatención o negligencia que atente contra la integridad física o psíquica del menor o la existencia objetiva de otros factores que imposibiliten su desarrollo integral. En definitiva se trata de valorar si el menor o la menor dentro de su núcleo familiar esta en condiciones de recibir las atenciones físicas, psíquicas, emocionales y educativas que requiere para desarrollarse como persona de una forma adecuada o si por el contrario se producen hechos o circunstancias que lo colocan en una situación de grave riesgo, es decir, en una situación en la que no se cubran sus necesidades de forma suficiente, en cuyo caso es necesaria la separación del entorno familiar.

Como ha declarado recientemente el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en sentencia de fecha 31 de marzo de 2011 , caso de existir incapacidad acreditada o un descuido apreciable de los progenitores por lo que se refiere al cuidado y de la educación de sus hijos ( ATC 137/1992 de 25 may .), 'adquiere su verdadera dimensión la obligación del Estado y, en concreto, de la Administración de asegurar al menor la protección y el cuidado imprescindibles para su bienestar (art. 3.2 CNUDN), pudiendo acudir en dichas ocasiones, si es necesario, a la separación de la familia en interés del mismo (art. 9.1 CNUDN), garantizando el derecho de audiencia a los padres (art. 9.2 CNUDN) y del propio menor en función de su edad y madurez (art. 12 CNUDN). En estos supuestos, en los que entran en conflicto real el interés del menor y el de la familia (en especial, el de los padres biológicos) por mantenerlo en su compañía, interés que es asimismo digno de protección, conforme a la doctrina del TC debe prevalecer de los menores ( STC 71/2004 ), siempre que la medida de separación adoptada supere un test de proporcionalidad, que integra un juicio sobre su idoneidad y necesidad, porque sea la más adecuada al fin pretendido y ' no existan otras medidas más moderadaso menos agresivas para la consecución de tal propósito con igual eficacia', así como un juicio de proporcionalidad en sentido estricto, que permita comprobar que la medida aplicada es ' ponderadao equilibrada por derivarse de ella más beneficioso ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bieneso valores en conflicto' .Por su parte, el TEDH, si bien considera que se ha de procurar un equilibrio entre los intereses de los progenitores y del menor, también admite que ' el interés superior del niño... según su naturaleza y gravedad puede prevalecer sobre el del progenitor' ( STEDH de 19 sep. 2000, caso Gnahoré contra Francia ). Y sobre la base del art. 8.2 CEDH , la jurisprudencia del TEDH para valorar la legitimidad de la actuación administrativa de protección de menores en el ámbito de la vida familiar, toma también en consideración si se trata de una intervención proporcionada con respecto al fin legítimo perseguido, en la que se haya ponderado y justificado suficientemente el impacto y considerado previamente las posibles alternativas ( SSTEDH de 19 sep. 2000, caso Gnahoré contra Francia ; de 26 feb. 2002, caso Kutzner contra Alemania ; de 14 ene. 2003, caso K . A. contra Finlandia , y de 21 jun. 2007, caso Haase contra Alemania ;).'

Y la sentencia del TSJC de 25-7-2013 señala que 'en no pocas ocasiones la efectividad de la asistencia y la protección a los menores que han de prestar los poderes públicos según los tratados internacionales ( articulo 3.2 de la CNUDN), la CE ( articulo 39) y la Llei (arti 228-1,2 CCCat ), no es conciliable con la permanencia del menor en su entorno familiar, sea porque el riesgo provenga precisamente de las circunstancias familiares, sea porque la familia se revele absolutamente incapaz para protegerlo; en este caso se justifica la extracción del entorno mencionado, en virtud de la considerada como norma básica de conflicto en materia de derecho del menor: el interés del menor que es el principio prevalente sobre cualquier otro interés legítimo que pueda concurrir'.

SEGUNDO.-Examinadas todas las pruebas practicadas la Sala comparte plenamente la valoración realizada por el Juez de Instancia. Los padres se divorciaron en 2008 y acodaron la guarda compartida por quincenas. Se aprecia por parte del padre una conducta de desconfianza y menosprecio hacia la figura materna que expresa y exterioriza delante de los hijos menores de forma continua; se aprecia asimismo una discrepancia constante hacia la línea educativa seguida por la madre identificando cualquier intento de poner limites a los menores como un maltrato, lo que pone de manifiesto de forma abierta delante de los hijos y se aprecia una conducta educativa frente a los hijos totalmente inadecuada y perjudicial con faltas continuadas de asistencia al centro escolar durante los periodos de quince días que los menores permanecen bajo su guarda. Respecto a la madre se aprecia una situación de fragilidad emocional y de imposibilidad de adoptar una posición protectora hacia los hijos respecto a la conducta paterna.

De los documentos que obran en el expediente administrativo se deriva que la madre cuando se encontraba embarazada del segundo hijo hizo ingreso en centro psiquiátrico por problemática familiar pero la separación no se produjo hasta 2008. Consta que en 2008 hizo seguimiento en Centre d'Atenció Psicológica i altres Teràpies en cuyo informe se recoge que la Sra. Raimunda asistió por encontrarse en un estado de ánimo crónicamente depresivo y que presentaba estrés por coacción continuada. El informe de los Servicios Sociales de Torrellas de Llobregat señala la negativa de la madre a utilizar el servicio del comedor escolar durante el periodo de quince días que tenía a sus hijos comiendo éstos en el domicilio de los abuelos paternos lo que facilitaba la injerencia del padre en la guarda materna y se señala asimismo la actitud ambivalente de la madre que si bien acudía a los Servicios Sociales para solicitar ayuda en relación a los incumplimientos del padre en los intercambios de guarda y en relación a las faltas de asistencia, mantenía posteriormente una posición de conciliación respecto al padre descartando la vía judicial.

En cuanto al padre consta que fue diagnosticado en un Centro médico privado al que asistió desde 2005 a 2007 de trastorno adaptativo mixto con ansiedad y estado de ánimo deprimido de tipo crónico necesitando apoyo psicológico durante un tiempo que se presumía largo. En los últimos informes de seguimiento se hace constar que la asistencia era irregular y que dejó el tratamiento. Respecto a su situación personal consta que tiene reconocida la incapacidad como consecuencia de lesiones sufridas mientras trabajaba como vigilante de seguridad, que vivía solo totalmente aislado y que los quince días que tenía a sus hijos, las faltas de asistencia de los mismos al centro escolar eran continuadas e injustificadas. En el informe del centro se recogen las reiteradas faltas de asistencia que coinciden con los periodos en que los menores convivían con el padre y el discurso amenazante del padre en las notas de la agenda de sus hijos, medio que utilizaba para comunicarse con la escuela. Se hace constar también que desde diciembre de 2010 hasta mayo de 2011 el padre no se presentó en la escuela para responder a varias citas efectuadas por el tutor de Clemente . Define el discurso del padre como incoherente, con cambios de tono y estado de ánimo y agresivo. Dicho comportamiento es descrito también en otros informes.

El Centre de Salut Infantil i Juvenil intervino a instancia de los Servicios Sociales y del pediatra para valorar la situación de los menores y en diciembre de 2010 informa que si no desaparece la conflictividad entre los padres hay riesgo elevado de que desarrollen algún tipo de trastornos mental en un futuro.

Nos encontramos por tanto ante una situación de importante conflictiva entre ambos progenitores que esta afectando de forma perjudicial a los hijos. Estos permanecían bajo la guarda de cada uno por periodos de quince días apreciándose en el padre una conducta educativa y de cuidado totalmente inadecuada provocando faltas de asistencia continuadas al centro escolar que perjudicaban no solo el adecuado seguimiento académico de los menores sino su socialización y adecuada integración con los demás y manteniendo delante de los menores un discurso de desprecio y de desvalorización de la figura materna que podía causar también a los menores perjuicios irreparables en su desarrollo. La madre padeció, por la dinámica familiar, situaciones de grave estrés que mermaron su capacidad de reacción y pese a que efectuaba demandas a los Servicios Sociales, no consta siguiera las indicaciones sobre todo cuando ello implicaba contrariar al padre frente al que mantenía una actitud de temor y sumisión, dando prioridad a mantener al padre en situación de tranquilidad que a proteger a los menores.

Concurrían por tanto varios indicadores de grave riesgo que justificaban la declaración de desamparo y la asunción de tutela por parte de la entidad pública. Los indicadores de grave riesgo son claros y encuentran tipicidad en el artículo 105,2 apartados d) y i) inciso segundo, y apartado K) en relación con el artículo 102 e) i f).

TERCERO.-Desde que los menores se encuentran en el Centro se ha producido una evolución positiva por parte de ambos progenitores aunque al inicio del curso 2012 se producen varios incidentes con el padre que ponen de manifiesto que mantiene la misma posición de culpabilizar a la madre de todo y de identificar como maltrato cualquier pauta educativa que no coincida con su criterio. Se inició por ambos progenitores una terapia familiar en la que consiguieron mantener un pacto de no injerencia en el espacio del otro durante las visitas. Se aprecia una evolución muy positiva por parte de la madre pero mantiene como único proyecto viable de retorno de los menores el de la guarda compartida con seguimiento de un plan de mejora en los dos núcleos familiares. En cuanto al padre consta que ha hecho seguimiento en el Centro de Salut Mental pero que no identifica sus dificultades psicológicas lo que impide cualquier posibilidad de cambio. En el informe de seguimiento de mayo de 2012 se recoge la mejoría de los padres, se afirma que los indicadores de riesgo han disminuido pero se mantienen las dificultades en el padre para asumir a los menores con garantías, pese a que convive con sus padres. Respecto a la madre se señala que continua minimizando la gravedad de los problemas de relación que había con el padre. En el último informe de noviembre de 2012 se recogen diversos incidentes en los que ha intervenido el padre que después de las vacaciones de verano se dirige al personal del centro con insultos y amenazas que profiere en presencia de los menores, repite el discurso de recriminación contra la madre, se presenta en el centro escolar y amenaza a un niño que también se encuentra en el centro y realiza grabaciones a los niños de la escuela. También se indica que la actitud de los hijos es muy distinta cuando vuelven de pasar el fin de semana con uno u otro progenitor. Cuando han estado con el padre se indica que su actitud es hermética, cerrada y distante y tienen mayores problemas para adaptarse, no explican lo que han hecho el fin de semana y el padre verbaliza en su presencia que no van a explicar nada. No tienen el mismo comportamiento cuando vuelven de casa de la madre en cuyo caso expresan con naturalidad lo que han hecho y su adaptación al centro es mas fácil.

La inicial evolución positiva del padre y los pactos alcanzados en la terapia familiar realizada no se han mantenido mínimamente en el tiempo. Hay un diagnóstico de trastorno adaptativo mixto inicial y una imposibilidad por parte del padre de identificar su propia problemática psicológica y su propia responsabilidad. Sostiene un discurso culpabilizador frente a la madre y también frente a los técnicos en presencia de los hijos menores que les perjudica de forma grave y que impide que pueda acordarse el retorno de los hijos a la familia. El informe del EATCAF, como recoge la sentencia, afirma la ausencia de capacidad protectora por parte de los padres. Es por ello que la Sala considera del todo ajustada la sentencia apelada que condiciona el retorno al seguimiento psicológico y terapéutico y al resultado positivo del mismo. Los indicadores de riesgo siguen existiendo sobre todo por lo que hace referencia a la persona del padre, pero la madre tampoco asume la posibilidad del retorno de los menores si no es manteniendo la organización antes existente de guarda compartida. Por todo ello debe confirmarse la sentencia con desestimación del recurso y de la impugnación.

CUARTO.-No se hace pronunciamiento en cuanto a las costas.

Fallo

Que DESESTIMANDOel recurso de apelación formulado por Melchor y DESESTIMANDOla impugnación formulada por Raimunda , contra la sentencia de 20-9-2013 del Juzgado de Primera Instancia n. 14 de Barcelona en autos de Oposición a medida de protección de menores n. 931/2011, de los que el presente rollo dimana, SE CONFIRMAíntegramente la expresada resolución, sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del nº 3º del artículo 477,2 LEC . También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( DF. 16ª, 1 3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantiva y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuestos ante esta sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Esta sentencia ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha por el magistrado ponente, y se ha celebrado audiencia pública. DOY FE.