Sentencia Civil Nº 476/2006, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 281/2006 de 22 de Diciembre de 2006

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

LA CORUÑA/A CORUÑA

SENTENCIA: 00476/2006

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA

LA CORUÑA

S E N T E N C I A

PRESIDENTE ILMO. SR.

DON JUAN ÁNGEL RODRÍGUEZ CARDAMA

MAGISTRADOS ILMOS. SRES.

DOÑA MARÍA JOSÉ PÉREZ PENA

DON RAFAEL JESÚS FERNÁNDEZ PORTO GARCÍA

En La Coruña, a veintidós de diciembre de dos mil seis.

Visto el presente recurso de apelación tramitado bajo el número 281 de 2006, por la Sección Tercera de esta Ilma. Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. señores Magistrados que anteriormente se relacionan, interpuesto en los autos de juicio de divorcio, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número diez de La Coruña, ante el que se tramitaron bajo el número 562/2005 , en los que son parte, como apelante, el demandante DON Germán , mayor de edad, vecino del Condado de Cork (República de Irlanda), con domicilio en Rochestown, Garryduff, AVENIDA000 , NUM000 , provisto de pasaporte de la República de Irlanda número NUM001 , que no se personó ante esta Audiencia; y como apelado, la demandada DOÑA Alejandra , mayor de edad, vecina de Culleredo (La Coruña), con domicilio en la parroquia de Rutis, lugar de A Corveira, RUA000 , NUM002 - NUM003 , provista del documento nacional de identidad número NUM004 , representada por el Procurador don Jesús Sánchez Vila, y dirigida por la Abogada doña María-Isabel Ameijeiras Cancela; con la preceptiva intervención del MINISTERIO FISCAL, por existir hijos menores de edad del matrimonio; versando la apelación sobre régimen de visitas y cuantía de la pensión alimenticia.

Antecedentes

PRIMERO.- Aceptando los de la sentencia de 9 de noviembre de 2005, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número diez de La Coruña , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando en parte la demanda interpuesta por el Procurador Marta López Lojo, en nombre y representación de Germán , contra Alejandra , representado por el Procurador Don Jesús A. Sánchez Vila, debo declarar y declaro la disolución por divorcio del matrimonio constituido por don Germán y doña Alejandra , celebrado en Cambre el 19 de julio de 1998, con todos los efectos legales inherentes a tal pronunciamiento y debo acordar y acuerdo las siguientes medidas:

1.- Quedar el/los hijo/s María Rosa bajo la guardia y custodia de la madre ostentando ambos progenitores la patria potestad.

2.- Establecer a favor del padre el siguiente régimen de visitas:

Un fin de semana al mes -desde las once (11) horas del sábado a las veinte (20) horas del domingo- debiendo avisar con una antelación de cinco días.

En todos estos períodos de visitas el padre recogerá y reintegrará al/los menor/es en el domicilio conyugal.

Durante los períodos vacacionales no estarán vigentes las medidas relativas al régimen de visitas.

3.- Fijar en cuatrocientos veinte (420) euros mensuales la/s cantidad/es que el actor abonará a la interpelada, por mensualidades anticipadas y dentro de los cinco primeros días de cada mes, por el/los concepto/s de alimentos para la hija; cantidad/es que ingresará en la cuenta que aquella designe y que será actualizada anualmente de acuerdo con las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo.

Sin imposición de costas".

La mencionada resolución fue aclarada por auto de 28 de diciembre de 2005 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Aclarar la sentencia de fecha 9 de noviembre de 2005 , en el sentido de suprimir el pronunciamiento "durante los períodos vacacionales no estarán vigentes las medidas relativas al régimen de visitas".

SEGUNDO.- Presentado escrito preparando recurso de apelación por don Germán , se dictó providencia teniéndolo por preparado, emplazando a la parte para que en término de veinte días lo interpusiera, por medio de escrito. Deducido en tiempo el escrito interponiendo el recurso, se dio traslado por término de diez días, presentándose por doña Alejandra y por el Ministerio Fiscal escritos de oposición. Con oficio de fecha 5 de abril de 2006 se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia con fecha 21 de abril de 2006, fueron turnadas a esta Sección. Entregadas el 8 de mayo de 2006 se registraron bajo el número 281/2006, y se dictó providencia admitiendo el recurso, mandando formar el correspondiente rollo, designando ponente, y acordando esperar el término del emplazamiento. Se personó en esta alzada el Procurador don Jesús Sánchez Vila en nombre y representación de doña Alejandra , en calidad de apelante; y efectuando de igual modo su personamiento el Ministerio Fiscal. Se tuvo por personados a los mencionados, en las representaciones que acreditaban, y no habiéndose personado ante esta Audiencia don Germán no se le notificará ninguna resolución salvo la que ponga fin al recurso, quedando el proceso pendiente de señalamiento para votación y fallo cuando por turno correspondiese. Por providencia de 31 de octubre de 2006 se señaló para votación y fallo el pasado día 19 de diciembre de 2006.

CUARTO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones legales; y, siendo Ponente el Ilmo. Magistrado don RAFAEL JESÚS FERNÁNDEZ PORTO GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada en cuanto no difieran de los que a continuación se exponen.

SEGUNDO.- La cuestión litigiosa planteada puede resumirse en los siguientes términos:

1º.- Don Germán (nacido el 17 de noviembre de 1964) y doña Alejandra (nacida el 26 de octubre de 1972), contrajeron matrimonio canónico el 19 de julio de 1998 en Cambre (La Coruña).

2º.- El 18 de diciembre de 1998 los cónyuges tuvieron una hija, nacida en Derry (Irlanda del Norte, Reino Unido), a la que pusieron por nombre María Rosa .

3º.- Habiendo surgido disensiones en el matrimonio, doña Alejandra se trasladó definitivamente a España con la niña; mientras que don Germán sigue teniendo su residencia en Irlanda. La ruptura se consumó en el año 2000.

4º.- Doña Alejandra trabaja como profesora de inglés en un colegio de La Coruña, percibiendo un sueldo de unos 1.200 euros mensuales, con dos pagas extraordinarias al año. Está devolviendo un préstamo con garantía hipotecaria que solicitó para adquirir la vivienda que ocupa con su hija, con una cuota mensual de unos 570 euros. La niña está escolarizada en el colegio en que trabaja su madre, abonando 120 euros al mes, más los gastos de uniformidad y otros extras.

5º.- Don Germán trabaja para una empresa farmacéutica, manifestando percibir unos 15.000 euros al año, así como otros 5.000 euros para gastos de kilometraje y dietas. Además es secretario de una entidad que explota cuatro propiedades en alquiler, que inicialmente fueron compradas por él, aunque declara no tener participación en la empresa.

6º.- Don Germán formuló demanda de divorcio, y tras la correspondiente tramitación el Juzgado dictó sentencia decretando el divorcio, y estableciendo que la hija común quedaría bajo la guardia y custodia de la madre, compartiendo la patria potestad, que el padre podría visitarla un fin de semana al mes desde las 11 horas del sábado hasta las 20 horas del domingo, debiendo abonar el padre la cantidad de 420 euros mensuales en concepto de pensión alimenticia.

TERCERO.- Alterando el orden de los motivos del recurso, la primera cuestión que debe analizarse es la relativa a la solicitud de que la visita mensual de fin de semana comience el viernes a la hora de la salida del colegio de la niña, y no el sábado a las 11 horas; así como que se extienda, en su caso, a los posibles festivos inmediatos anteriores o posteriores al fin de semana. El motivo ha de ser estimado.

Como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de julio de 2002 (Ar. 5905), el artículo 160 del Código Civil establece el derecho del padre o de la madre a relacionarse con sus hijos; incluso aunque no ejerzan la patria potestad. Resulta precepto imperativo al declarar que no podrán impedirse las relaciones personales sin justa causa y, al tiempo, en caso de conflicto, se autoriza a los jueces a resolver lo más conveniente, atendiendo a las circunstancias. Y no es factor excluyente la falta de comunicación en el pasado, pues, al contrario, actuaría más bien con efectos recuperadores para restaurar una relación rota, propiciada por el contacto personal del padre con su hijo, y que resulta del todo oportuna atendiendo la edad de éste. El derecho de visitas no debe ser objeto de interpretación restrictiva. Este derecho sólo cede en caso de darse peligro concreto y real para la salud física, psíquica o moral del menor. En este sentido se pronunció el Pleno del Parlamento Europeo el 17 de noviembre de 1992, con referencia a los casos de divorcio de las parejas europeas que no tuvieran la misma nacionalidad. Según la Cámara la suspensión del derecho de visitas sólo ha de aplicarse si se pone con elevada probabilidad, directa y seriamente en peligro la salud física o psíquica del hijo y también si existe una resolución incompatible ya ejecutable al respecto.

El problema planteado en el régimen de visitas lo pone de manifiesto la demandada, ahora apelada, cuando resalta que la menor no ha tenido un contacto asiduo con su padre durante los últimos años, pudiendo llegar a ser un perfecto desconocido. Para recuperar el necesario contacto paterno filial es preciso que se haga un acercamiento paulatino, restrictivo al principio y con moderados incrementos según vayan evolucionando dichas relaciones. Pudiendo requerir la asistencia de expertos. Todo ello en aras a evitar un posible rechazado de la niña hacia su padre que pudiera producirse si se introdujese un régimen normal de visitas de una forma precipitada, y cuya solución se volvería muy complicada.

Si bien la madre, en el acto del juicio, manifestó que las relaciones parecían ser buenas, y que no tenía obstáculo a que María Rosa pernoctase con su padre, lo que indicaría un acercamiento positivo; no debe soslayarse que la actuación de recurrente no ayuda a alcanzar esa normalidad, al dilatar en exceso sus visitas a España. Si no se quiere que la niña pierda las referencias de su padre es preciso un esfuerzo de ambos progenitores, que deberán olvidar sus posibles diferencias: tanto por parte de la madre, que no debe minusvalorar la figura paterna; como por parte de su padre, no sólo atendiendo adecuadamente a su manutención, sino también incrementando las visitas y contactos telefónicos o por escrito (cartas, correo electrónico, Messenger, etcétera) con su hija.

En ese deseo común de que la ruptura conyugal no cause perjuicios innecesarios a María Rosa , es por lo que no existe obstáculo legal a ampliar el horario del régimen de visitas instaurado, realmente restrictivo. Comprendiendo incluso los períodos no lectivos conocidos vulgarmente como "puentes". Sin que en dichos períodos pueda salir la menor de España.

La hora de entrega debe mantenerse, por cuanto la pretendida (21:00 horas) resulta muy tardía para una niña de esa edad, que debe asearse, cenar y acostarse temprano, para poder dormir las horas necesarias antes de reincorporarse a sus tareas escolares. Además debe tenerse en consideración que el colegio al que acude es conocido por ser uno de los que tiene fijado un horario de entrada matutino muy temprano en comparación con otros centros escolares.

CUARTO.- En lo que se refiere a los períodos vacacionales, el recurrente insiste en su pretensión de que se le conceda tener a su hija la mitad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano. A esta pretensión se opuso la apelada en su contestación a la demanda, restringiéndola a quince días en verano, y sin que la niña durmiese fuera de casa.

En un futuro debe tenderse, como se ha reiterado, a normalizar el régimen de visitas, no sólo en cuanto se refiere a que efectivamente la menor pueda estar con su padre en períodos vacacionales durante varios días, pernoctando con él; sino también que pueda viajar a Irlanda, bien acompañada por alguno de sus progenitores, bien siendo recogida en el aeropuerto de destino correspondiente por su padre (varias compañías aéreas prestan este servicio con una excepcional diligencia).

Sin embargo, en el momento actual no es posible acceder a la pretensión de que se instaure desde ahora ese régimen. No debe olvidarse que don Germán no es asumido en su pleno papel de padre, relativamente es un extraño, puede no haber generado aún en María Rosa los sentimientos de confianza y protección que debe inspirar. Si no cumple el régimen de visitas, si no incrementa la relación con su hija, esos sentimientos nunca nacerán. Y en ese ámbito sería muy contraproducente que la niña pasase grandes lapsos temporales con su padre, y menos que viajase hasta Irlanda, donde no tiene referencias espaciales, no conoce el entorno, ni domina el idioma, ni a los parientes próximos, ni las costumbres. Es una meta a alcanzar, pero no ahora.

No obstante, si la situación se regularizase, no existe inconveniente en que en un futuro se solicite la modificación de la medida en este particular. Si bien debe recordarse que estamos hablando de un régimen de visitas mínimo, obligatorio para la madre. Por lo que ésta puede voluntariamente ampliarlo a la vista del desarrollo de las visitas. Y sería deseable que si las relaciones pareciesen mejorar y estabilizarse, podría empezarse con períodos vacacionales, preferentemente en los meses de verano, de una semana o incluso quince días, lo que a su vez incrementaría la relación paterno filial. Solución voluntaria que siempre es más deseable que acudir constantemente al Juzgado, pues los litigios entre los padres van a repercutir muy negativamente en la niña, que percibirá el conflicto.

QUINTO.- La última cuestión planteada es la relativa a la cuantía de los alimentos, pretendiéndose la reducción de 420 euros mensuales a 300.

El concepto de alimentos es definido en el artículo 142 del Código Civil con un carácter amplio, entendiéndose por alimentos no sólo la prestación alimenticia pura, sino también todo aquello que es indispensable para la habitación, vestido y asistencia médica; e incluso la educación e instrucción del alimentista mientras es menor de edad, y aun después cuando no haya terminado su formación por causas que no le sean imputables. No obstante lo anterior, debe advertirse que, en relación con las peticiones de alimentos para hijos menores de edad, el tratamiento jurídico es diferente, pues se incardina en la patria potestad derivada de la relación paterno filial conforme a lo establecido en el artículo 154 del Código Civil [Ts. 5 de octubre de 1993 (Ar. 7464 )]), ya que la ruptura de los progenitores no hace perder la relación de filiación, dando derecho al hijo a recibir alimentos de sus padres, y crea en éstos la obligación de prestarlos [Ts. 29 de junio de 1988 (Ar. 5138)]. En los supuestos de colisión de intereses, el interés más digno de protección es el de los hijos [Ts. 21 de noviembre de 1986 (6574)], por lo que la protección alimenticia que se dispensa al menor va mas allá de la establecida en el artículo 142 del Código Civil , ya que debe tender a hacer al hijo partícipe del status social de sus progenitores.

Ese deber de que el hijo disfrute del nivel de vida de sus progenitores impide que los alimentos puedan restringirse, como parece pretender el apelante, a una cantidad que permita sufragar exclusivamente los gastos de alimentación, vestido, calzado y escolaridad. No es sólo eso. Debe también asistírsele para que pueda llevar un nivel de vida acorde con la situación social de sus padres. La ruptura matrimonial normalmente ocasionará una pérdida de nivel de vida para ambos cónyuges, pues lo usual es que muchos gastos ordinarios se incrementen (necesidad de buscar otra vivienda, duplicidad de gastos de energía eléctrica, teléfono, agua, coste de la manutención, etcétera). Por eso se exige un sobreesfuerzo económico a los padres para que, pese a esa posible pérdida de nivel adquisitivo, mantengan el status social de su hija. Y en ese contexto la suma ofrecida de trescientos euros mensuales es muy baja para el fin que debe alcanzarse. Máxime cuando María Rosa tiene la gran oportunidad de crecer en un ambiente bilingüe, pudiendo alcanzar con mayor facilidad que los demás niños un conocimiento profundo de dos idiomas, lo que le abre importantes expectativas laborales futuras.

SEXTO.- La queja de don Germán sobre la imposibilidad de abonar esos alimentos no puede ser atendida. Ciertamente su postura a la hora de declarar sobre sus ingresos ante el Juzgado ha parecido renuente a facilitar datos, quizá por los problemas derivados de tener que traducirse el interrogatorio, lo que puede conllevar a confusiones conceptuales o pérdida de matices, tanto en las preguntas como en las respuestas. Pero desde luego no parece que sea muy veraz en cuanto a que su única fuente de ingresos sean quince mil euros anuales, cuando reconoce que trabaja para una empresa farmacéutica. Y las explicaciones dadas sobre las propiedades que posee, al parecer rehabilitadas y arrendadas, tampoco fueron suficientes.

Esa actitud, que parece una ocultación deliberada de datos, una falta de colaboración a informar sobre su nivel de vida, obliga a que se deba resolver en base a las pruebas indiciarias, debiendo destacarse su patrimonio, y deducir sus ingresos [Ts. 17 de junio de 2004 (Ar. 36249]. Y a la vista de tales indicios no parece que la cantidad establecida sea exorbitante para sus posibilidades, sin perjuicio de que se reduzca en alguna medida.

SÉPTIMO.- Por todo lo anterior, la sentencia apelada debe ser confirmada en lo sustancial, si bien con las modificaciones señaladas; sin que proceda hacer una especial imposición de las costas causadas en esta alzada en atención a la materia litigiosa.

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Por lo expuesto,

Fallo

Estimando en lo que se infiere el recurso de apelación interpuesto en nombre de don Germán , contra la sentencia dictada el 9 de noviembre de 2005 por el Juzgado de Primera Instancia número diez de La Coruña , en los autos del juicio de divorcio seguidos con el número 562/2005, a su instancia contra doña Alejandra , con la preceptiva intervención del Ministerio Fiscal, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución en lo sustancial, si bien con las siguientes matizaciones:

a) En la medida segunda, el régimen de visitas se sustituye por: don Germán podrá visitar y tener en su compañía a su hija María Rosa un fin de semana al mes, desde el viernes a la salida del colegio hasta las veinte horas del domingo siguiente. Si en ese fin de semana hubiese festivos, antes o después, con varios días no lectivos, vulgarmente conocidos como "puentes" escolares, la recogida de la menor se hará a la salida del colegio del último día lectivo hasta las veinte horas del día inmediato anterior a reanudarse la actividad escolar. La niña deberá ser entregada a la salida del colegio (sin perjuicio de que las partes pacten que se haga algo más tarde en el domicilio de la menor por comodidad de todos), y devuelta en el domicilio de la madre. Durante dichas visitas la niña no podrá salir del Estado español.

Transcurrido un tiempo no inferior a seis meses, podrán los padres acordar, o el Juzgado imponer a petición de parte, en su caso previo informe del equipo psico-social, que el padre pueda estar durante una semana o quince días seguidos con la niña en período de vacaciones estivales. Períodos que deberán incrementarse paulatinamente, hasta intentar una normalización del régimen de visitas, e incluso con posibilidad de que viaje a la República de Irlanda.

b) En la medida tercera, la cuantía de los alimentos que debe abonar don Germán a su citada hija se reducen a cuatrocientos euros mensuales (400 €/mes), debiendo mantenerse el resto de los pronunciamientos.

Confirmando la sentencia apelada en las demás disposiciones, que se mantienen íntegramente. Todo ello sin expresa imposición de las costas causadas.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. señores Magistrados que la firman, y leída por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente don RAFAEL JESÚS FERNÁNDEZ PORTO GARCÍA, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, Secretario, certifico.- Don

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.