Sentencia Civil Nº 476/2010, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 737/2008 de 10 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA

Sección 4ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ªplanta- C.P. 48001

Tfno.: 94-4016665

Fax: 94-4016992

N.I.G. 48.01.2-07/002191

A.mod.med.def.L2 737/08

O.Judicial Origen: 1ª Inst. e Instrucc. nº 3 (Durango)

Autos de Mod.med.defin.L2 357/07

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Recurrente: Florentino

Procurador/a: ROSA ALDAY MENDIZABAL

Recurrido: Pura y FISCALIA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA C.A. DEL PAIS VASCO

Procurador/a: MONSERRAT COLINA MARTINEZ y

SENTENCIA Nº 476/10

ILMOS. SRES.

D. FERNANDO VALDÉS SOLÍS CECCHINI

Dña. ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA

Dña. REYES CASTRESANA GARCÍA

En Bilbao, a diez de junio de dos mil diez

Vistos en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de Bilbao, Sección Cuarta, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados arriba indicados, los presentes autos de modificación de medidas nº 357/07, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Durango y seguidos entre partes: Como apelante-demandante D. Florentino , representado por la procuradora Sra. Rosa Alday Mendizabal y defendido por la letrada Sra. Jone Goirizelaia Ordorika, como apelada-demandada que se opone al recurso de apelación, D.ª Pura , representada por la procuradora Sra. Montserrat Colina Martínez y defendida por la letrada Sra. Reyes Blanco Gaitón, y, con la intervención del Mº FISCAL; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 14 de febrero de 2008 .

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia de instancia de fecha 14 de febrero de 2008 es de tenor literal siguiente:

"FALLO: QUE DESESTIMANDO LA DEMANDA interpuesta por la procuradora Ana Idocin en nombre y representación de Florentino , NO HA LUGAR A MODIFICAR LAS MEDIDAS DEFINITIVAS establecidas en Sentencia de Divorcio de fecha 28 de marzo de 2006 .

No se hace expresa condena en COSTAS."

SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación del demandante se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 737/08 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento, la vista del recurso se celebró ante la Sala el pasado día 12 de enero de 2010, acordándose se la práctica de nuevo informe por el equipo psisosocial judicial, señalándose la continuación de la vista para el día 5 de mayo de 2010, con asistencia de los letrados de las partes, quienes informaron en apoyo de sus respectivas pretensiones.

Terminado el acto, quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para la deliberación y resolución.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia, desestimando la demanda de modificación de medidas definitivas interpuesta por D. Florentino , acuerda el mantenimiento de las acordadas en la sentencia de divorcio de 28 de marzo de 2.006 , y, en lo que a esta alzada interesa, la guarda y custodia de la hija menor Leire, nacida el 3 de junio de 2.002, a la madre, al considerar que no se ha causado un perjuicio a la menor que justifique la modificación del progenitor-custodio por el cambio que le ha supuesto el integrarse en otra familia formada por la madre y su pareja que aporta otro menor y el traslado de domicilio de Durango a Santoña.

Contra la misma se ha interpuesto recurso de apelación por el demandante D. Florentino , en el sentido de reiterar su petición de que se le atribuya la guarda y custodia de la menor, alegando una errónea valoración de la prueba practicada, al concurrir una situación nueva con posterioridad a la sentencia de divorcio, que causa perjuicio a la menor, como es su traslado junto con su madre a la localidad de Santoña, unida a una nueva relación sentimimental de ésta, siendo que lo mejor para la menor en atención a su desarrollo social, intelectual y afectivo, a tenor no sólo del informe de la Psicóloga Dña. Juliana Perera Figueredo sino del Equipo Técnico Judicial, basados en las manifiestaciones de la menor de querer estar con su padre, es que la menor vaya a vivir con su padre a Durango, con independencia de que la madre sea capaz y cuide de la menor perfectamente, en cuyos términos ha quedado planteada la presente alzada.

SEGUNDO.- En orden a la petición de atribuir al padre-apelante la guarda y custodia de la menor Leire, partiendo del superior interés del menor, de conformidad con el art. 39 de la CE , la Ley de Protección Jurídica del Menor y de los arts. 92 y 93 del Código Civil y examinado el material probatorio obrante en los autos, se confirma la atribución de la guarda y custodia de la hija de 8 años de edad, a la madre Dña. Pura , reproduciendo la valoración de la prueba que efectúa la Magistrada de instancia, en base al análisis que realiza de las circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales concurrentes, buscando el desarrollo integral de la personalidad y formación psíquica y física de la menor, destacando por encima de todo el favor filii como principio básico, el cual no puede sustentarse exclusivamente en la voluntad de la niña, toda vez que, tanto por su corta edad, como por su falta de experiencias vitales, tiene una personalidad todavía inmadura y fácilmente influenciable por circunstancias subjetivas externas y por impulsos egoístas de bienestar o comodidad a corto plazo.

Apreciación de la prueba practicada en la primera instancia que se ha visto reforzada por el último informe pericial del Equipo Psicosocial Judicial efectuado en esta alzada, de fecha 10 de febrero de 2.010, en el que, tras constatar que se aprecia la fuerte vinculación emocional y afectiva de Leire tanto hacia su madre como hacia su padre, y de su incapacidad de compartir afectos y relaciones en los entornos paterno y materno, siendo que a su madre debe compartirla con el resto del núcleo convivencial mientras que considera a su padre como la parte más débil y perjudicada tras la separación al haberse quedado sólo, queriendo compensarle en la medida que ella pueda, lo que le lleva a decir a cada progenitor lo que cada uno quiere escuchar, concluye en que la menor Leire muestra una adecuado desarrollo personal acorde con el momento evolutivo en el que se encuentra, adaptada e integrada en su actual entorno vital, por lo que se considera conveniente mantener la situación familiar y el contorno escolar y relacional actual. La Perito Psicóloga del Equipo Técnico Psicosocial y Eduativo, a las aclaraciones de las partes litigantes en la presente vista de apelación, explicó que la niña presenta una relación intensa con su padre y una relación de afecto y cariño con su madre, que está adaptada a sus circunstancias y que lo mejor para el interéses de la menor es mantener la guarda y custodia a favor de la madre; puso de relieve que la niña sobreactua con su padre, quien adopta una actitud inadecuada en el sentido de decir a la menor que seguirá intentando acercarla a su entorno personal en Durango, lo que hace que se cree una situación provisional que conlleva el no poder disfrutar del presente. Defiende que no se modifique la situación actual de la menor, máxime atendiendo a la duración de este procedimiento, que se inició en el año 2.007 por el cambio de residencia de la madre y la hija en julio de ese año y ha perdurado hasta el día de hoy.

Es la madre la que se viene ocupando desde siempre del cuidado y educación de la menor y, a mayor abundamiento, desde la separación matrimonial en 2.004. Las actuales circunstancias concurrentes y el informe pericial psicosocial emitido en autos no indican que se precise ninguna modificación de la guarda y custodia de la menor. No ha quedado acreditado que el madre dispense a la menor una inadecuada educación o formación o un deficiente cuidado, circunstancias que permitirían considerar que el beneficio de la menor reclama y requiere un cambio de custodia.

TERCERO.- Dada la desestimación del recurso de apelación, se imponen las costas procesales causadas en la presente alzada, al apelante, de conformidad con el art. 398.1º LECn .

VISTOS los artículos citados y demás de legal y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por DON Florentino , representado por la Procuradora Dña. Rosa Alday Mendizabal, contra la sentencia de 14 de febrero de 2.008 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Durango , en los autos de Modificación de Medidas Definitivas nº 357/07, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la misma, con expresa imposición de las costas procesales causadas en la presente alzada a la parte apelante.

Modo de impugnación: mediante recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se preparará por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de CINCO DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación (artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de prepararse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DÍAS siguientes a la notificación (artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn).

Para interponer los recursos será necesario la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4704 0000 00 0737 08. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un "Recurso" código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al preparar los recursos (DA 15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.