Sentencia Civil Nº 476/2011, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 162/2011 de 22 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA. SECCION SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 16 DE MALAGA

JUICIO ASENTIMIENTO A LA ADOPCIÓN Nº 783 DE 2010

ROLLO DE APELACION CIVIL Nº 162 DE 2011

SENTENCIA Nº 476/11

Iltmos. Sres.

Presidente

D.ANTONIO ALCALA NAVARRO

Magistrados:

D. JOSE JAVIER DIEZ NUÑEZ

Dª. INMACULADA SUAREZ BARCENA FLORENCIO

En la ciudad de Málaga a veintidós de Septiembre de dos mil once.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio de oposición a la necesidad de asentimiento a la adopción nº 783 de 2010 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº DIECISEIS de Málaga seguidos a instancia de Don Paulino representado por la Procuradora Doña María Consuelo Tapia Quintana y defendido por lA LetradA Doña Teresa Escamilla Garrido, contra CONSEJERÍA PARA LA IGUALDAD Y EL BIENESTAR SOCIAL representada en el recurso y defendida por el Letrado de la Junta de Andalucía, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia número dieciséis de Málaga dictó sentencia de fecha veintidós de Octubre de dos mil diez, en el juicio de necesidad del asentimiento a la adopción nº 783 de 2010 del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así: "FALLO.- "Que debo desestimar y desestimo la oposición formulada por D. Paulino , padre biológico del menor, representado por la Procuradora Dña. Consuelo Tapia Quintana, por estar incurso en causa legal de privación de la patria potestad, todo ello, sin hacer especial pronunciamiento en las costas causadas en la tramitación de esta causa".

SEGUNDO .- Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el demandante el cual fue admitido a trámite y, su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 22 de septiembre de 2011, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.

TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONIO ALCALA NAVARRO.

Fundamentos

PRIMERO .- Prácticamente la letrada defensora del recurrente se disculpa de la interposición de este recurso, manifestando que su actuación está motivada por la categórica instrucción en tal sentido recibida de su defendido, y que es necesario el asentimiento a la adopción por el padre biológico ya que no existe resolución firme que determine que está privado de la patria potestad de su menor hijo, y que por el hecho de estar ingresado en un Centro Penitenciario no quiere decir que no se pueda hacer cargo de él cuando cumpla la condena, existiendo otras formas de proteger al menor que no signifique acabar con la relación familiar, como son la guarda asistencial y el acogimiento.

SEGUNDO.- La cuestión objeto de debate en esta alzada se circunscribe a determinar si el recurrente se encuentra incurso en causa de privación de la patria potestad, por incumplimiento de los deberes inherentes a la misma, respecto de su hijo MARCOS LUIS nacido el 29 de Junio de 2005, cuya adopción se tramita en el expediente del que es incidente el juicio verbal del que dimana el presente rollo, a los efectos de determinar, conforme a lo dispuesto en los artículos 170, párrafo 1 º, 2.2 º y 3,1º. del Código Civil y 1827 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 , si es necesario que aquél asienta la adopción o basta simplemente su audiencia, lo cual es de una importancia capital, puesto que, como se desprende inequívocamente del propio contenido y tenor literal del artículo 177 antes citado, si no estuviera incurso en causa de privación de la patria potestad y, por ello, fuera necesario su asentimiento, no podría llevarse adelante la adopción con su oposición, mientras que, si no lo estuviera y bastara su audiencia, tal oposición no sería vinculante. En la sentencia dictada en la anterior instancia se opta por esta segunda solución basándola, entre otros fundamentos, en que el momento al que ha de referirse la valoración de si el padre está o no incurso en causa de privación de la patria potestad es aquel en que la Entidad Pública interviene retirando a los menores de su familia biológica, y no el actual. El recurrente muestra su disconformidad con esta decisión argumentando que no hay prueba suficiente en autos que acredite que ha incumplido las obligaciones que le impone el artículo 154 del Código Civil , existiendo en el procedimiento tan solo referencias indirectas en cuanto a su situación personal, tanto en la actualidad como cuando en un primer momento intervino la autoridad administrativa, habiéndose dictado una sentencia basada en meras suposiciones.

TERCERO.- Comenzando la resolución de la cuestión debatida, no se ajusta a la realidad que los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida se refieran sólo a indicios o meras suposiciones sobre la conducta del padre, puesto que en el expediente del menor remitido por el Servicio de Atención al Niño de la Consejería de Asuntos Sociales se hace constar la condición de toxicómano del padre, diagnosticado de esquizofrenia paranoide, el cual se encuentra ingresado en prisión en el momento de oponerse a la adopción, lo cual no constituyen ni indicios ni suposiciones, sino datos objetivos. Por otra parte, si el recurrente basa dicho argumento en el hecho de que en los distintos informes que constan sobre los primeros meses de vida del menor no se hace mención al padre, ello no quiere decir que éste no estuviera también incurso en causa de privación de patria potestad, sino simplemente que el padre no estaba junto al menor, y no hay que olvidar que el artículo 156 del Código Civil establece que la patria potestad se ejerce conjuntamente por ambos progenitores, por lo que, en todo caso, el padre recurrente estaría incurso en la misma causa de privación de patria potestad de la madre al no hacerse cargo del menor cuando la madre que padece enfermedad mental con una calificación de minusvalía que no le permitían cumplir con sus obligaciones respecto del niño, debiendo reiterarse que el momento en que se ha de valorar si los padres deban estar incursos en causa de privación de patria potestad a los efectos del artículo 177.2.2º, es el momento en que la autoridad administrativa decreta el desamparo pues como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de Octubre de 1996 , "la privación de la patria potestad requiere, de manera ineludible, la inobservancia de aquellos deberes de modo constante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad, el hijo", por lo que, a la luz de esta afirmación, surge la imposibilidad que la intención del legislador haya sido que el juicio de valor sobre el incumplimiento o cumplimiento de esos deberes pueda tener lugar precisamente en el momento en que el ejercicio de la patria potestad está suspendida al estar los menores acogidos por la entidad pública correspondiente, debiendo indicarse que las normas jurídicas no deben ser interpretadas de manera que conduzcan a soluciones que no se adaptan al contenido y filosofía que inspira el cuerpo legal en el que están insertas o las mismas lleguen a ser absurda e inoperantes, ( Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de Noviembre de 1994 ), procediendo, por todo lo anterior, la confirmación de la sentencia recurrida.

Vistos los preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña María Consuelo Tapia Quintana en nombre y representación de Don Paulino , debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada el día veintidós de octubre de dos mil diez por el Juzgado de Primera Instancia nº DIECISÉIS de Málaga en el Juicio de necesidad del asentimiento a la adopción nº 783 de 2010 , e imponemos al apelante las costas del recurso.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta sentencia, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.