Sentencia Civil Nº 477/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 684/2008 de 15 de Septiembre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOTERCERA

ROLLO Nº 684/2008-B

JUICIO ORDINARIO Nº 234/2007

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE CORNELLA DE LLOBREGAT

S E N T E N C I A Nº 477

Ilmos. Sres.

D. JOAN CREMADES MORANT

Dª.Mª ANGELS GOMIS MASQUÉ

D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

En la ciudad de Barcelona, a quince de Septiembre de 2009.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 234/2007, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Cornella de Llobregat, a instancia de Dª. Yolanda contra "FOIMPEX, S.L."; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por ambas partes contra la Sentencia dictada en los mismos el día 25 de Marzo de 2008, por el Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta por Dña. Yolanda contra FOIMPLEX S.L. y en consecuencia, CONDENAR a FOIMPLEX S.L. a indemnizar a Dña. Yolanda en la suma de 25.508,68 euros. Todo ello sin imposición de costas a ninguna de las partes, debiendo abonar cada una de ellas sus propias costas y las comunes por mitad".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación por ambas partes mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso mediante escrito; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día QUINCE DE SEPTIEMBRE DE DOS MIL NUEVE.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOAN CREMADES MORANT.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda rectora, formulada al amparo de la Ley 22/1994 de 6 de julio de Responsabilidad civil por los Daños causados por Productos Defectuosos va encaminada a la obtención de un pronunciamiento por el que se condene a la entidad FOIMPEX SL (importadora del producto defectuoso)a abonar a la actora, Dª Yolanda la suma de 98.901'06 ? con los intereses desde la demanda, por las lesiones sufridas por la misma - graves quemaduras en la mano (260 días impeditivos a razón de 50'35 ?/día, 10% de factor de corrección; 20 puntos de secuelas funcionales a razón de 978'26 ?/punto y 15 puntos de secuelas estéticas a razón de 864'94 ?/punto, 10 % de factor de corrección sobre secuelas, incapacidad permanente total - al reventar el recipiente de cristal que contenía velas, tras haber encendido la mecha de una de ellas, y desbordarse el material que contenía en estado líquido parcialmente inflamado, y en base al informe de 22.5.2007 de los Dres. Dª Elsa y D. Inocencio (f. 81 y ss en relación con la declaración de la primera) en base el baremo aplicable al seguro obligatorio de accidentes correspondiente al 2007 (tabla IV del Baremo Anexo al RDLEg 8/2004, con la actualización - del 2007). Ante dicha pretensión, la entidad demandada interesó la intervención provocada de la fabricante alemana WOHNAMBIENTW PEUKER (que fue rechazada por auto de 27.7.2007, a los f. 188 y ss) y, a la vez, se opuso en base a la (1) inexistencia de responsabilidad por su parte al constar etiqueta e información de sus productos, ser idóneos el envase de la vela y el material - de la misma (informe del laboratorio SGS a los f. 151 y 152 y del Instituto de Cerámica y del Vidrio, al f.153 y ss), aparte de que ha adquirido y vendido cientos de velas de este tipo que hayan contradicho lo expuesto; (2) falta de relación causal entre el producto y el daño, ex art. 5 Ley 22/1994 de 6 de julio , no constando la mecánica del accidente (no consta prueba alguna sobre que el accidente ocurriera en la forma descrita en la demanda, que además resulta incompatible "a las leyes de la física y al resultado de los análisis", pues - habría alcanzado a otras partes del cuerpo), si que pueda excluirse una defectuosa manipulación de la vela o un involuntario golpe sobre la misma, o por la cera propia de su actividad de masajista; tampoco consta la realidad de la adquisición de la vela por laactora;(3)subsidiariamente, pluspetición respecto de la entidad de las secuelas y de la misma reclamación.

La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda, sin declaración sobre las costas causadas, condenando a la entidad demandada a abonar a la actora la suma de 26.508'68 ? (aplicando el baremo de la fecha del accidente a 120 días de curación , limitación funcional del 3º y 4º dedos de la mano derecha 10 puntos, otros 4 por limitación de la movibilidad y 7 puntos por perjuicio estético, 14.665'04 ? por invalidez permanente, y aplicando el 75% sobre el total), partiendo de que se trata de un supuesto de responsabilidad quasi-objetiva, de que las lesiones que la actora presenta se deben a que la sustancia gelatinosa de la vela le cayó sobre la mano lo que suponía un "producto defectuoso" (al no existir prueba que acredite que el material con que se fabricó la vela fuera el correcto), si bien, al considerar que "es más que posible...que la actora cogiera la vela con las manos" considera pertinente apreciar concurrencia de culpas, en base al art. 9 L. 22/94 , atribuyendo a la actora un 25%. Frente a dicha resolución se alzan ambas partes: A) la actora, por (1) error en la valoración de la prueba, al apreciarse la concurerencia de culpa por su parte y en base a la acreditada "inidoneidad" del vidrio y falta de análisis de la composición de la vela, que no desvirtúan la versión de la actora sobre la forma de producirse las lesiones; (2) aplicación indebida de los arts. 5 y 6 de la Ley 22/94 , respecto de la carga de la prueba (la demandada no ha acreditado la inodeinad del producto ni la concurrencia de causas de exoneración ni que el uso por la actora fue incorrecto); (3) incorrecta aplicación del baremo vigente en la fecha del accidente, máxime cuando - a diferencia de lo que ocurre en los accidentes de circulación - no existe un interés punitivo para las aseguradoras, y cuando remitió hasta 5 requerimientos extrajudiciales; (4) indebida aplicación del baremo respecto de la valoración de la incapacidad permanente total de la actora (propone la suma, según baremo del 2007, de 48.537'63 ? o "subsidiariamente", se determine en función de la vida laboral stándar), de la incapacidad temporal (reitera los 260 días) y del estado secuelar (en cuanto a la no consideración del transtorno psocológico). B) La entidad demandada, por (1) infracción del art. 5 Ley 22/1994 , respecto la la fata de prueba de la relación causal (no consta que la "gelatina" que cayó sobre la mano de la actora sea la de las velas comercializadas por la demandada) no que el producto fuera defectuoso; (2) error en la valoración de los daños (al indemnizar separadamente las paresias y la limitación de la movilidad de los dedos); (3) en todo caso, en porcentaje de participación de la actora en la producción del resultado lesivo debe ser mayor. Con ello, el debate prácticamente se reproduce en esta alzada, disponiéndose para su resolución del mismo material instructorio que en la instancia.

SEGUNDO.- Una nueva y definitiva revisión de la prueba efectivamente practicada en las actuaciones, ofrece como resultado una serie de hechos básicos en los cuales se hallan contestes las partes o se consideran suficientemente acreditados: 1) La actora, masajista de profesión desde 1989 (f. 87), adquirió en la tienda "Fleming 3", sita en la C/ Fleming 3 de Lleida, a finales del 2002, varias velas con la finalidad de hacer un obsequio a las masajistas que trabajaban con ella, la propietaria de cuya tienda, Dª Victoria , las había adquirido de FOIMPEX SL (f. 22 en relación con su testifical), siendo el fabricante del producto la empresa WOHNAMBIENTE (f. 23 y 24, 255 y ss); las velas, fabricadas con un material gelatinoso transparente, venían presentadas en un recipiente de cristal con forma de corazón, de 9'5 cm. de largo y de ancho, 5 cm. de alto y 7 mm. de grosor (dificilmente abarcables o asibles con una mano, máxime si las mechas están encendidas y la vela caliente), conteniendo tres mechas y en el fondo habían unas flores decorativas de tela (f. 21), no estando etiquetado,sin constar composición ni fabricante (testifical de la Sra. Victoria , en relación con el f. 83 del expediente administrativo); no consta análisis de la composición de la vela (declaración del perito Sr. Jesús Ángel , manifestando la LR de la demandada que no se hizo - a pesar de recuperarse varias velas con el mismo núm. de referencia - porque la Agencia Catalana de Consum había comunicado que el vidrio no era apto para resistir el calor). 2) En 4.2.2003, y en su domicilio, la actora encendió las tres mechas de una de las velas y, tras unos minutos, el recipiente de cristal que contenía la vela encendida, reventó, desbordándose el material en estado líquido y parcialmente inflamado, provocando graves quemaduras en su mano, acudiendo a los servicios de urgencias del CAP RONDA 1 de Lleida, donde fue atendida por la Dra. Estrella que en 28.3.2007 emitió un informe según el cual en 4.2.2003 fue atendida en dicho Centro donde "es va procedir a la retirada d'una substància d'aspecte gelatinós responsable de les cremades" (f. 26), informando la Dra. María Antonieta , del mismo Centro que la actora sufrió quemaduras de 2º grado en la cara dorsal de los dedos 2º, 3º, 4º y 5º de la mano derecha con pérdida de tejido, que requirió y requería curas diarias y tratamiento antibiótico (f. 27 y fotografías obrantes a los f. 28 y 29, en relación con la testifical de la enfermera Sra. Jacinta ), que llegaron a afectar a los nervios sensitivos del tercer y cuarto dedo, provocando un déficit sensitivo y obstaculizando la flexión de los dedos de la mano derecha (informe del neurofisiólogo Dr. Pedro , a los f. 30 y ss), lo cual imposibilitó totalmente el ejercicio de su profesión de masajista, hasta el punto de serle reconocida una incapacidad permanente total (f. 33 y ss). 3) En 16.1.2004, la actora presentó una denuncia ante la Delegación Territorial de Lleida del Departamento de Industria De la Generalitat, que derivó al Servicio de Inspeccción y Disciplina de Mercado y Consumo de la Agencia Catalana de Consumo (f. 55 y ss, 290 y ss), iniciándose un expediente sancionador que, partiendo de que "l'etiqueta no és conforme....(y) el vidre que conté l'espelma no és apte per resistir el calor" análisis realizadio por el laboratorio del LGAI, f. 82 a 84), requiriemdo a la demandada para que retirara el producto del mercado (f. 294 y ss) fue sobreseido por caducidad de la acción y por cuanto los inspectores comprobaron que "...els diferents tipus d'espelmes que aquesta empresa comercialitza sempre porten una etiqueta amb dibuixos i textos de precaució" (al f. 113 y ss en relación con los f. 120 y ss) . 4) En 7.5.2003, presentó denuncia penal que dió lugar a la incoación de diligencias previas 568/2003 seguidas en el Juzgado de Instrucción 8 de Lleida, que concluyeron con auto de sobreseimiento libre y archivo de las actuaciones de 22.1.2004 (f. 25); en el curso de las mismas, se emitió dictamen por el médico forense en 4.6.2003, conforme al cual, la actora precisó para su curación de 35 días durante los que estuvo im posibilitada para sus ocupaciones habituales, quedando como secuelas "alteracions de la mà-(malaptesa) en grau lleu-moderat" y "perjudici estètic molt lleuger" (f. 339); posteriormente, en 19.12.2003, en base a nuevos datos y a una exploración de la actora, añade como secuela "hipotèsia i distèsia en tercer i quart dit de la ma dreta - per analogía parestèsies en parts. Acres de caire moderat" (f. 340). 5) Existieron diversas reclamaciones extrajudiciales, vía burofax de 4.5.2004, 28.4.2005, 4.5.2005, 17.1.2006, 2.6.2006, los cuales no pudieron ser entregados permaneciendo en lista de correos pendientes de entrega, salvo el primero recibido por FOIMPEX en 5.5.2004 (f. 62 y ss).

TERCERO.- La Ley 22/94 (de adptación del Derecho Español a la Directiva 85/374/CEE ), considera producto defectuoso, aquél que "no ofrezca la seguridad que cabría legítimamente esperar, teniendo en cuenta todas las circunstancias y, especialmente, su presentación, el uso razonablemente previsible del mismo y el momento de su puesta en circulación" y "en todo caso,...es defectuoso si no ofrece la seguridad normalmente ofrecida por los demás ejemplares de la misma serie" (art. 3.1 y 2 ), concepto de defecto flexible y amplio, presentándose la "seguridad como exigencia del producto, al tratarse "de un derecho que asiste a todo consumidor en cuanto que el producto puede ser utilizado sin riesgos para su integridad física o patrimonial" (STS 21.2.2003 ). Aún cuando se califica de "objetiva" la responsabilidad establecida en la ley, por equiparación con la de la LGDCU, lo cierto es que la ley 22/94 crea un marco propio de responsabilidad distinto, máxime cuando se admiten en el art. 6 , causas de exclusión y cuando el perjudicicado no ha de probar la relación entre el uso de un determinado producto y el dalo, sino también, el defecto, conforme al art. 5 , lo que permite calificarla de "cuasi objetiva", con inversión de la carga de la prueba, pero una vez acreditado el defecto (hecho constitutivo) y la relación de causalidad entre éste y el daño producido (en este sentido, la citada STS, y la de 29.3.2006 ), correspondiendo al demandado acreditar la idoneidad del mismo, o su uso incorrecto o la concurrencia de otras causas de exoneración de la responsabilidad, de manera que, probado el defecto, surge la presunción de que éste se había producido ya en el momento de la fabricación o distribución y no se debe a un uso o manipulación posterior, que debe acreditar el demandado, y de ahí que haya que acudir con frecuencia al mecanismo de las presunciones ("circunstancias del caso"), por no poderse analizar directamente el producto supuestamente defectuoso, precisamente para demostrar la existencia del defecto. Sin duda sirven las matizaciones que sobre la carga de la prueba se efectúan en otros ámbitos como el sanitario, en base a la dificultad en que, de ordinario se encuentra el perjudicado para probar la culpa de fabricante o distribuidor cuya falta de colaboración e incluso la oposición sostenida es frecuente, como el principio de igualdad de armas de las partes en el proceso (doctrina de la facilidad probatoria o de la cooperación en materia probatoria, consecuencia de la buena fe), que impone que el demandado haga posible al perjudicado la prueba de su pretensión, resultando perjudicado en el plano probatorio si substrae o altera documentos importantes, los oculta no llevándolos al proceso o cuando la redacción de los mismos es inexacta o incompleta (atendida su mejor posición probatoria, no puede excusarle de contribuir activamente a probar que no hubo negligencia ni imprevisión por su parte), o, como se ha expuesto, la utilización de las presunciones, adoptándose como criterio la probabilidad estadística de que con ocasión o a consecuencia del producto ocurriera "algo" de lo que se pudiera deducir la actuación culposa del demandado, o la tesis de la verosimilitud del nexo.

CUARTO.- Por de pronto, la versión de la actora de que el recipìente reventó, se fragmentó, desparramándose su contenido y cayendo una parte sobre el dorso de la mano de la actora, causándole quemaduras de segundo grado, con pérdida de tegido, no ha sido desvirtuado, apareciendo que: a) la enfermera Sra. Jacinta fue quien realizó las curas a la actora (alude gráficamente a que la actora tenía un "cráter") y el seguimiento de la cicatrización; señala que la cera de depilación u otra stándar no produce quemaduras tan graves (por lo tanto el contenido no tenía la "seguridad esperable") y que al efectuar las curas extrajo una sustancia de aspecto gelatinoso ajena al cuerpo humano (en relación con las fotografías aportadas con la demanda), lo que ya supone que el producto no tenía la seguridad que cabía esperar de él; b) no consta desvirtuada la versión de la actora (es decir, que el recipiente de cristal se romplió, vertiéndose sobre la mesita en la que se había colocado su contenido en estado líquido, una parte del cual cayó en el dorso de la mano de la actora, sentada junto a dicha mesita), la demandada no la interrogó (incluso la letrada de la actora indicó a la adversa, en la audiencia previa, que interesase dicho interrogatorio); y no consta que manipulara la vela de manera anormal o imprudente; c) no se analizó el contenido (disponiendo de varias velas con la misma referencia, retiradas de varios establecimientos suministrados, lo que ha de ponerse en relación con el principio de la facilidad probatoria; por el contrario, la actora recuperó una vela entregándola al Departament de Consum, aunque solo se analizó el vidrio y se constató la falta de eiquetaje, de lo que ya de por sí deriva la "inseguridad del producto" que, por ello, era defectuoso); en todo caso, el defecto existía (no ofrecía la seguridad a la que una persona tiene legítimamente derecho, siendo irrelevante si ello es debida a causa de la fabricación, del diseño o de la información). De poco sirve el informe pericial del ingeniero técnico Don. Jesús Ángel (f. 201 y ss, en relación con su declaración en el juicio), cuando informa de que no se pudo producir ninguna explosión de la vasija de vidrio ni reventarse, salvo mala manipulación de la vasija al colocarla en una zona mucho más fría o haberse derramado accidentalmente algún líquido más frio sobre el vidrio, y aún así no podrían haberse producido las lesiones solo en el dorso de la mano (lo que considera compatible con que la actora lo hubiera cogido con la mano, posibilidad que ha de excluirse según se dirá), no analizó el producto de las velas recuperadas del mismo núm. de referencia (por lo que mal puede partir de que era "glicerina" o que "no es inflamable"), pero sí indica que se trata de quemaduras derivadas de la propia temperatura del líquido que le cayó sobre el dorso de la mano derecha; d) recordemos que los inspectores Sres Cesareo y Fulgencio , personados en 19.2.2004 en los locales de la demandada no encontraron ninguna cantidad del producto ni tampoco existencias de otros parecidos del tipo de vela de glicerina en recipiente de cristal, cuando, sin embargo sí fueron retirados por la demandada de los establecimientos de algunos clientes: si se retiraron con la misma referencia, de otras empresas (f. 231 y ss), retirando las velas (480 y ss, 573), consiguiéndose la recuperación de entre 8 y 10 con la misma referencia (aunque no consta análisis de la composición de estas velas); e) la demandada no acreditó ninguna de las causas de exoneración del art. 6, ni actuación alguna de la actora o de un tercero en la producción del resultado lesivo; f) l vidrio era inidóneo y no constaba etiqueta (f. 83, 86, 116 y declaración de la propietaria del establecimiento donde lo adquirió la actora, Sra. Victoria ); sin duda, esa ausencia de información (deber que debe incluirse entre las "circunstancias concurrentes", en la presentación del producto, del art. 3 L. 22/94 , con el uso que peda esperarse), de por sí altera las condiciones de seguridad del producto que requiere su uso previsible, no advirtiéndose de los riesgos de las altas temperaturas en el vidrio, de manera ostentosa y perfectamente visible. Consecuentemente, debe considerarse acreditado (a los efectos del art. 5 Ley 22/94 ) el defecto, el daño y la relación de causalidad (como se ha expuesto el Don. Jesús Ángel indica que se trata de quemaduras derivadas de la propia temperatura del líquido que le cayó sobre el dorso de la mano derecha, con lo que ya revela la relación causal).

QUINTO.- La Sala no comparte la conclusión de que en la producción del resultado lesivo concurrió culpa de la perjudicada (concurrencia de culpas prevista en el art. 9 de la Ley, 8 de la Directiva):

No consta negligencia de la actora, descartada la posibilidad en que parece basarse la sentencia de que aquella cogiera la vela con la mano (como apunta Don. Jesús Ángel , quien ni analizó el vidrio ni el contenido de la vela, señala sentencia de instancia que "es más que posible...que la actora cogiera la vela con las manos.."): a) en el documento obrante al f. 152 : el propio fabricante del producto indica que "el soporte estaba demasiado caliente para sujetarlo" y aconseja advertir la temperatura del vidrio a la adquirente (conforme al expediente administrativo, la Agencia Catalana de Consum informa sobre que, por su composición, "el vidrio que contiene la vela no es apto para resistir el calor", en relación con el informe aportado por la misma demandada, de la empresa Applus -f. 98 a 100 del expediente administrativo - que señala la misma composición); b) en tal contexto (soporte caliente), y en razón a sus dimensiones, difícilmente podía cogerla con la mano (lógicamente, estando ésta abierta y con los dedos separados) y difícilmente podían causarse las lesiones en el dorso (en todo caso, estarían localizadas en la palma), sin una inmediata reacción, y lo mismo si hubiera empleado las dos manos ; c) no consta prueba alguna de la negligencia de la actora, a cargo de la demandada, y - en todo caso - la vela era "defectuosa" (inidoneidad del vidrio, en relación con la ausencia de prueba de la idoneidad del contenido) y no estaba etiquetada; d) la demandada no interrogó a la actora sobre la mecánica del accidente; e) en definitiva, la demandada no acreditó culpa alguna de la actora en la producción del siniestro o en la entidad del resultado lesivo.

SEXTO.- En orden a la indemnización interesada, conocido es el efecto expansivo del anexo de la Ley RCSCVM 30/1995 en otros ámbitos de la responsabilidad civil, al ofrecer seguridad jurídica respecto de la valoración - estrictamente considerado - del daño corporal (al ofrecer una base objetiva para cuantificar cualquier tipo de perjuicio, que es actualizado de forma continua, dando una respuesta igualitaria) y garantía para las partes, al menos con carácter referencial y orientativo, teniendo presente la necesidad de una reparación íntegra y la consideración de las indemnizaciones como deudas de valor, así la STS 3.10.2006 (cuya única expeccción es, precisamente, los daños y perjuicios derivados de accidentes de tráfico donde sí vincula el baremo de la fecha del accidente, con lo que, en el presente caso, resulta más que lógico acudir a las cantidades que señala en anexo vigente al momento de dictar sentencia, máxime cuando no pueden reclamarse los intereses del art. 20 LCS ); posición ya amparada por la jurisprudencia del TS (así, las SSTS 10.2.2006, 13.6.2006, 27.9.2006 ). Consecuentemente, por razones de congruencia, se parte de la resolución de 7.1.2007 de la DGS.

Al respecto, aparte de la documentación referida a la asistencia inicial y tratamiento, se dispone de dos informes: a) el informe de 22.5.2007 de los Dres. Dª Elsa y D. Inocencio (f. 81 y ss en relación con la declaración de la primera). b) el perito judicial Sr. Luis Antonio , cirujano ortopédico y traumatólogo (f. 521 y ss y 568, en relación con su declaración en el juicio), claro, basado en todos los informes obrantes en las actuaciones y en exploración de la actora, partiendo de la compatibilidad de las lesiones con la mécanica descrita en la demanda, establece un período de curación 120 días, en base al criterio de estabilización lesional, y a partir de entonces, secuelas, con una puntuación de 17 puntos (10 puntos por secuelas funcionales, y 7 puntos por estéticas). En base a ello, analicemos cada uno de los conceptos:

a) Respecto de la incapacidad temporal, el informe aportado con la demanda establece 260 días de curación impeditivos (en base al informe emitido por el médico de familia en 28.3.2007, indicando que el seguimiento médico concluyó en 22.10.2003), no constando fecha de alta, por cuanto la actora fue declarada en situación de incapacidad permanente total ni otros datos al respecto de la documentación médica y clínica aportada, y, a su vez, el informe del médico forense (fechado en 4.6.2003, conforme al cual, la actora precisó para su curación de 35 días durante los que estuvo imposibilitada para sus ocupaciones habituales, quedando como secuelas "alteracions de la mà- en grau lleu-moderat" y "perjudici estètic molt lleuger" - f. 339 -; posteriormente, en 19.12.2003, en base a nuevos datos y a una exploración de la actora, añade como secuela "hipotèsia i distèsia en tercer i quart dit de la ma dreta - per analogía parestèsies en parts. Acres de caire moderat" - f. 340-), en base a lo cual, se toma en consideración la duración establecida en el segundo de los informes mencionados, es decir, 120 días a razón de 50'35 ?, es decir, 6.042 ?; por otro lado, nadie cuestiona la concesión del 10% de factor de corrección sobre la incapacidad temporal, por lo que habrá de mantenerse, la suma de 604'2 ?

b) Lógicamente, en razón a su diversa naturaleza y efectos, las constatadas (mediante EMG) paresias del nervio mediano a nivel de los dedos 3º y 4º (lesiones de carácter neurológico) son distintas es independientes de limitaciones de la movilidad de los dedos, consecuente a la retracción de la piel al cicatrizar la quemadura (según el mismo perito, en relación con el informe de la Dra. Elsa - valonando la "electromiografía", acompañada con la demanda, al f. 30 y ss -la testifical de la enfermera Sra. Jacinta ); compartiéndose la puntuación, aunque con el valor del punto al 2007, es decír 10 puntos (paresias del nervio mediano) más 4 puntos (1 punto por cada dedo, por limitación de movilidad), ro sea, 14 puntos a razón de 987'26 ?, es decir, 13.821'64 ? En orden al perjuicio estético, no cuestionado en esta alzada, deben mantenerse los 7 puntos a razón de 864'94, es decir 6.054'58 ?. Con lo que, el factor de corrección del 10% es de 1.987'62 ?

c) Respecto de la incapacidad permanente total, reconocida a la demandada por el INSS, para su actividad o profesión de masajista ("actividad habitual del lesionado" dice el Baremo), ciertamente no consta que impida que la actora pudiera desarrollar, potencialmente, otro tipo de actividad (a diferencia de la incapacidad absoluta, que sí impondría otorgar un plus), debiendo analizarse, en relación con la característica de la secuela (afecta a la movilidad de la mano derecha) y su conexión con el tipo de actividad (no podrá desarrollar su trabajo, pero no consta que no pueda desarrollar otras actividades distintas de la "habitual"), compartiéndose el criterio establecido en la instancia, pero aplicando el baremo del 2007, es decir (entre16.537'11 y 82.685'58, conforme al baremo 2007, proponiendo la actora - reiterando su pretensión inicial - la suma de 48.537'63), lo cual suponen 16.537'11 ?

d) Por último, no constan datos sobre el transtorno psicológico ni su tratamiento (el facultativo informante declara que la actora no siguió tratamiento alguno, al respecto), ni puede servir el informe elaborado ad hoc, que se basa en una sola visita, dias antes de presentar la demanda, aparte de que ya en la incapacidad permanente total, debe entenderse incluida tanto la reducción anatómica o funcional como la psocológica

A aquella suma total de 45.046'79 ?, no ha de serle restada cantidad alguna, atendido el hecho de que no se aprecia concurrencia de culpa de la actora, según se ha expuesto.

SÉPTIMO.- Consecuentemente, procede estimar parcialmente el recurso formulado por la actora, sin declaración sobre las costas derivadas del mismo, y desestimar el formulado por la demandada, con expresa imposición a la misma de las costas derivadas de su recurso, procede revocar parcialmente dicha resolución, en el sentido de condenar a dicha demandada a abonar a la actora la suma de 45.046'79 ?.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso formulado por la actora, Dª Yolanda , sin declaración sobre las costas derivadas del mismo, y desestimando el formulado por la demandada, entidad mercantil FOIMPEX SL, con expresa imposición a la misma de las costas derivadas de su recurso, revocamos parcialmente dicha resolución, en el sentido de condenar a dicha demandada a abonar a la actora la suma de 45.046'79 ?.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.