Sentencia Civil Nº 477/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 160/2010 de 21 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CUARTA

ROLLO Nº 160/2010-J

Procedencia: PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 442/2009 del

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 31 BARCELONA

S E N T E N C I A Nº 477/2010

Ilmos. Sres.

Dª. AMPARO RIERA FIOL

Dª. MERCEDES HERNÁNDEZ RUIZ OLALDE

Dª. MIREIA RIOS ENRICH

En la ciudad de Barcelona, a veintiuno de septiembre de dos mil diez.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 442/2009 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 31 Barcelona, a instancia de GRUPO UNISIT, S.A., contra PROYECTO EMPRESARIAL BOLZANO, S.L; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 5 de noviembre de 2009, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Desestimo la demanda formulada por Grupo Unisit S.A, contra Grupo Empresarial Bolzano,S.L. absolviendo a la demandada de las peticiones deducidas en su contra, con expresa condena en costas a la parte actora".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria ; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial .

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 27 de julio de 2010.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MERCEDES HERNÁNDEZ RUIZ OLALDE.

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia desestimatoria , se alza la actora , denunciando error en la apreciación de la prueba, al entender que la demandada no había probado ninguno de los motivos de oposición, y así explicitaba que las partidas contempladas en las facturas aportadas, no estaban incluídas en el presupuesto, en virtud del cual se extendieron las certificaciones, que la mayor parte están emitidas a nombre de otras empresas, que no consta su pago, y que la mayor prueba de la interpretación absolutamente errónea, es la propia pericial, que además de no ser imparcial y objetiva, no prueba que los defectos y no acabados superen los 35.000 €, pues indica que no se había hecho la conexión de las instalaciones a las redes, o por ej la puesta a punto del aire acondicionado, pero en momento alguno dice que no se hayan ejecutado dichas instalaciones o instalados los aires acondicionados, tampoco concreta los no acabados o los defectos, ni ha valorado si se atenía a la memoria de calidades, y consideraba , como más grave, reiterando el argumento, que la sentencia partiera del precio de las facturas, docs 1 a 11 de la contestación cuando la mayor parte no están a su nombre, no consta su pago, recogen partidas distintas a las del presupuesto, y los únicos dos documentos que están a su nombre se refieren a un nuevo cuadro de la instalación eléctrica y que todo son excusas de mal pagador.

SEGUNDO: En el ámbito del incumplimiento contractual cabe distinguir entre el incumplimiento total y absoluto, alrededor del cual se ha desarrollado jurisprudencialmente la excepcio non adimpleti contractus -excepción de contrato no cumplido- que impide reclamar el cumplimiento del contrato, relevando a la contraparte de la obligación de hacerlo, a quien previamente ha incurrido en incumplimiento y el incumplimiento parcial o defectuoso cumplimiento. Respecto a éste resulta ilustrativa la STS de 22.7.2008 EDJ 2008/166696 , que cita las de 14.7.2003 EDJ 2003/50771 y 16.12.2005 EDJ 2005/225550 y que declara que "El incumplimiento parcial exige valorar más pormenorizadamente en la instancia su entidad y repercusión en la economía del contrato, ya que el éxito de tal excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionado a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, por lo que es claro que no puede ser alegada cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente quede satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de forma que las exigencias de buena fe y el principio de conservación del contrato no autoricen el ejercicio de la acción resolutoria del contrato del artículo 1124 del Código Civil EDL 1889/1 y sólo permitan la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas -como se ha acordado en la Sentencia impugnada-, bien mediante la consiguiente reducción de precio". Así, cuando no hay un incumplimiento básico y grave que justifique la exceptio non adimpleti contractus, y lo defectuosamente realizado pueda ser corregido o cumplido, no bastando el incumplimiento de prestaciones accesorias o complementarias que no impidan, por su escasa entidad, que el acreedor obtenga el fin económico del contrato, la excepción aplicable al caso sería (así la STS 5.11.2007 EDJ 2007/206008 ) la llamada exceptio non rite adimpleti contractus (ex arts. 1101 y 1258 CC EDL 1889/1 q ), que sólo habilita a exigir la reparación de lo deficiente o a realizar lo que falte o a verse indemnizado en una prestación equivalente si no es posible su realización exacta. Y es en esta segunda opción en la que debe encuadrarse la oposición de la demandada, ya que, frente a la reclamación de parte del precio de la obra y retenciones, la misma argumentaba que hubo retrasos, trabajos no efectuados o defectuosamente realizados, citando expresamente al folio 59, la exceptio non rite, por lo que la cuestión se reducía a un tema de prueba, sobre aquellos y su importe, aunque ya de antemano cabe resaltar que nada se probó, ni se reclamó, finalmente, por el hipotético retraso.

A este respecto, ha de indicarse como la facultad revisora del Tribunal de apelación es total y así se dice que si bien es cierto que la valoración probatoria es facultad de los Tribunales sustraída a los litigantes, que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza principio dispositivo y de rogación - pero en forma alguna tratar de imponerlas a los juzgadores ( s. TS. 23-9-96 ) pues no puede sustituirse la valoración que hizo el Juzgador de toda la prueba practicada por la que realiza la parte recurrente, función que corresponde única y exclusivamente al Juzgador "a quo" y no a las partes (S TS. 7-10-97) y aún dictadas las anteriores prevenciones a efectos de casación, también serían predicables del recurso de apelación, porque el Juzgador que recibe la prueba puede valorar la misma de forma libre, aunque nunca de manera arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de la segunda instancia el pleno conocimiento de la cuestión, pudiéndose en la alzada verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez "a quo" de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica o si, por el contrario, la apreciación de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso.

Analizadas las actuaciones practicadas, debe partirse fundamentalmente del análisis del contrato, facturas aportadas por la recurrida, docs 1 a 11 de la contestación y prueba pericial, descartando las reticencias sobre su valor, por cuanto, aun cuando algunas de las primeras no figuren libradas a nombre de la demandada, ya se indicó que ello fue a petición de la propia demandada, siendo una empresa de la decoradora, que era su madre, y fundamentalmente porque sus emisores ratificaron ,en prueba testifical, que los trabajos se realizaron en el edificio en el que se hicieron por la demandante las instalaciones, que el encargo lo efectuó la demandada y que las facturas fueron pagadas. En relación a la pericial, la imparcialidad no debe quedar comprometida, sin más, por el mero hecho de que el perito hubiera sido quien hizo el proyecto de la obra y llevó a cabo la dirección facultativa, y bien hubiera podido el recurrente, proponer o practicar otra , cuando en este tipo de procedimientos se requiere de conocimientos especializados que la pericial aporta. Ello no obstante, lo que sí debe dejarse constancia es que hubiera sido deseable una mayor concreción y detalle de lo no realizado, y defectos, pues en realidad, al igual que hizo el testigo, que dijo ser auxiliar del Arquitecto, se efectuaron generalidades y sobre aspectos por los que les pidió aclaración, o causas de que se produjeran modificaciones, manifestaron no tener conocimiento, por lo que debe analizarse cada una de las facturas, para determinar si debían ser abonadas por la apelante, o en su caso, rebajar el importe de la condena.

En relación a las dos primeras facturas ( docs 1 y 2), estimamos que no pueden deducirse de la reclamación, ( excepto el alumbrado de emergencia, duchas, soporte lavabo, válvula seguridad termo, tirador, maneta de llave de paso,) pues con ser cierto que comprenden revisiones y reparaciones, según se indica en la primera parte de las mismas, sin embargo , sin el necesario deslinde, especialmente en mano de obra, comprenden instalaciones que no consta estuvieran comprendidas en el presupuesto ( focos , apliques , globos, lámparas etc) y en la segunda tampoco hay prueba de que los traslados que se dicen efectuados a nueva posición fueran por causa imputable a la actora, cuando por la propia declaración del director técnico consta acreditado que se modificó durante la obra el proyecto, para que las plantas bajas fueran vivienda. Distinta suerte deben correr las 3 y 4, pues estas sí están concretadas a las reparaciones que se tuvieron que realizar, tanto en la instalación eléctrica, como en la de fontanería, arreglo y revisión de los termos, y también deben descontarse las correspondientes a Brisafret ( docs 5 a 9), pues es claro que la instalación de aire acondicionado debe comprender , la de su puesta a punto, a fin de que cumplan la finalidad que les es propia, y no presten menor rendimiento los aparatos, habiéndose ratificado en prueba testifical , por el Sr Marruecos, la bondad de las facturas, operarios, visitas y defectos de las instalaciones. También se estima procedente la reclamación de la factura 10, por cuanto la actora no probó la entrega de los correspondientes boletines, y también la nº 11, pues si bien el tema de discusión fue que en la misma se había sustituido por un solo cuadro, lo que antes eran 11 elementos, la actora no probó que hubiera instalado los pactados, cuando es obvio que debía tener las facturas de compra, ni tampoco probó que ello hubiera encarecido el presupuesto de la obra.

Consecuencia de lo expuesto, es que sumadas las facturas , hace un total a deducir de lo reclamado en la demanda de 17.926,76 €, por lo que aquella se estima en la suma de 3.975,91€.

TERCERO: No ha lugar a efectuar expresa imposición de costas en ninguna de las dos Instancias.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Grupo Unisit, S.A contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 31 de Barcelona, en los autos de juicio ordinario 442-2009, de fecha 5 de Noviembre de 2009, debemos revocar dicha resolución y estimando en parte la demanda que aquella interpuso contra Proyecto Empresarial Bolzano S.L. debemos condenar a la expresada demandada a que abone a la actora la suma de 3.975,91 € e intereses legales desde la presentación de la demanda, sin que se efectúe expresa imposición de costas en ninguna de las dos Instancias.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.