Sentencia Civil Nº 477/2012, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 711/2011 de 02 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION 5ª

Presidente: Don Carlos Ercilla Labarta

Magistrados: Doña Rosa María Fernández Nuñez y Don Ramón Romero Navarro

Juzgado de Primera Instancia núm 3 de Sanlucar de Barrameda

Asunto núm 97/2010

Rollo de apelación núm 711-2011

S E N T E N C I A Nº 477/2012

En Cádiz a dos de octubre de dos mil doce.-

Visto por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados del margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de juicio ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por HORMIGONES RODRIGUEZ PARTIDA S.L. defendido por el letrado Sr. Don Enrique Bernal Toral y representado por la Procuradora Sra. Cárdenas Pérez; y en el que es parte recurrida MOVICONTEX S.L. defendido por el letrado Sr. Don Juan Carlos Castiñeida Aldehuela y representado por el Procurador Sr. Benítez López.

Ha sido ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Ramón Romero Navarro, que expresa el parecer de esta Sala y en base a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-Que por la Sra. Magistrado- Juez de Primera Instancia núm 3 de Sanlucar de Barrameda con fecha 27 de junio de 2011 dictó sentencia en los presentes autos, cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: 'Que estimando la demanda presentada por el Procurador Sr. García Guillén, en nombre y representación de MOVICONTEX S.L., contra HORMIGONES RODRÍGUEZ PARTIDA S.L., sobre resolución de contrato y reclamación de cantidad debo condenar y condeno a la parte demandada a estar y pasar por la resolución del contrato de fecha 10 de marzo de 2008 y debo condenar y condeno a la demandada a que abone a la actora la cantidad de 12.285,06 euros, intereses y costas.

Que debo desestimar y desestimo la demanda reconvencional presentada por la Procuradora Sra. BLANCO GARCÍA, en nombre y representación de HORMIGONES RODRÍGUEZ PARTIDA S.L., contra MOVICONTEX S.L., debiendo absolver a la denunciada reconvencional, de los pedimentos contra la misma interesados con imposición de costas a la actora reconvencional.'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, por la representación de la parte apelante se preparó, en tiempo y forma, recurso de apelación por entender lesiva para sus intereses la resolución de instancia. Admitido que lo fue en ambos efectos, y formalizado alegando los motivos de disentimiento con la sentencia, se dio traslado del escrito de formalización a la parte contraria por plazo de diez días a fin de que pudieran oponerse al recurso o impugnar la resolución. Transcurrido dicho término se elevaron a esta Audiencia los autos originales con los escritos presentados.-

TERCERO.-Recibidos los autos, formado el rollo correspondiente para sustanciar la apelación, turnada que fue la ponencia y no habiéndose propuesto prueba en el escrito de interposición, quedaron los autos conclusos para dictar resolución.-

CUARTO.-Que en la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.-

Fundamentos

Se aceptan los razonamientos jurídicos de la sentencia de instancia en tanto no contradigan los siguientes y en aras de evitar repeticiones inútiles

PRIMERO.-La sentencia de la Sala 1ª del TS de 14 de enero de 2010 contiene la doctrina acerca incumplimiento del contrato por entrega de cosa distinta a la pactada. Así dice que La sentencia de 22 octubre 2007 resume esta doctrina partiendo de la base que 'la jurisprudencia ha residenciado estos casos de falta de correspondencia objetiva entre lo pactado y lo entregado en el régimen general de la responsabilidad por incumplimiento de contrato. Así lo hacen, con las salvedades pertinentes, en algún caso 'a sensu contrario', las sentencias de 12 de marzo de 1982 [...], 7 de enero de 1988 .. 'nos encontramos ante prestación de objeto distinto y no ante simples vicios de la cosa..., lo que le permite acudir a la protección dispensada en los artículos 1.101 y 1.124 del Código Civil ..., pues... la ineptitud del objeto para el uso a que debía ser destinado significa incumplimiento del contrato y no vicio redhibitorio, lo que origina sometimiento a diferentes plazos de prescripción...', 1 de marzo de 1991 'la circunstancia fáctica del empleo inmediato del cemento servido o suministrado impide la aplicación del artículo 327 del Código de Comercio , y su inadecuación, inidoneidad o inhabilidad para la construcción el que pueda calificarse como simple vicio o defecto de calidad o cantidad, que es lo contemplado por los artículos 336 y 342 del propio texto legal, excluyentes, normalmente, de la aplicación de los artículos. 1.101 y 1.124 del Código Civil , pero no en los supuestos de inutilidad del objeto a los fines contratados... concordándose así esta jurisprudencia con la recaída respecto a la compraventa civil que entiende se está en presencia de entrega de cosa diversa o aliud pro alio cuando existe pleno incumplimiento por inhabilidad del objeto y consiguiente insatisfacción del comprador, que le permite acudir a la protección dispensada en los artículos. 1.101 Y 1.124y, por consiguiente, sin que sea aplicable el plazo semestral que señala el artículo 1.490 para el ejercicio de las acciones edilicias'-, 5 de noviembre de 1993-'... el motivo plantea el tema, muy discutido por la jurisprudencia, concerniente a la distinción entre vicios ocultos y prestación distinta, y que cabe entender resuelta a la vista de la doctrina establecida en las Sentencias de 7 de enero de 1988 , que recoge las directrices señaladas en las precedentes... por las que se entiende que se está en presencia de entrega de cosa diversa o aliud pro alio cuando existe pleno incumplimiento por inhabilidad del objeto y consiguiente insatisfacción del comprador, al ser el objeto impropio para el fin a que se destina, lo que permite acudir a la protección dispensada en los artículos 1.101 y 1.124 del Código Civil , puntualizándose... que la ineptitud del objeto para el uso a que debía ser destinado significa incumplimiento del contrato y no vicio redhibitorio, originándose el sometimiento a diferentes plazos prescriptivos...'- y 10 de marzo de 1994 -que identificó la cuestión planteada en el recurso como de 'viabilidad o no de la acción ejercitada en punto al resarcimiento de los daños y perjuicios de referencia' y declaró que la misma 'habrá de depender de la aplicación de lo dispuesto en los artículos. 342 Código de Comercio y 1.490 Código Civil '.

A su vez, la sentencia de 20 noviembre 2008 dice que 'La doctrina del aliud pro alio se desarrolla a partir del art. 1166 CC , que establece que 'el deudor de una cosa no puede obligar a su acreedor a que reciba otra diferente, aun cuando fuere de igual o mayor valor que la debida'; por tanto, identificada la cosa debida, no es posible, sin un acuerdo entre las partes, cambiarla, porque el cambio unilateral por parte del deudor determina el incumplimiento de la obligación; en definitiva el 'aliud pro alio' se aplica cuando en el contrato de compraventa se da una cosa diversa a la convenida, lo que se pone de manifiesto cuando hay una falta tan grave en las cualidades del bien entregado, sea ontológica o funcionalmente, que permite considerar que se está ante un incumplimiento contractual'. Es cierto que la doctrina de esta Sala ha incluido en los casos de falta de adecuación de las prestaciones de acuerdo con lo estrictamente pactado, aquellos otros en que 'produciéndose una objetiva y natural identidad, la prestación ofrecida es inhábil en relación con el objeto o inidónea para cumplir las finalidades o intereses del acreedor cuando éstos han sido conocidos por el deudor' ( SSTS 29 octubre 1990 , 1 marzo 1991 , 28 enero 1992 , 23 enero 1998 ) [...]'.Y en el mismo sentido se pueden aportar las sentencias de 6 octubre 2006 , en que se consideró que debía aplicarse esta doctrina en la pavimentación con un gres no idóneo y la de 9 octubre de 2008 , donde se considera que la existencia de aluminosis no ha frustrado el fin del contrato, entre otras.

SEGUNDO.-Es obvio, en lo que al caso atañe, que lo en su día suministrado era hormigón. A estas alturas no puede sustentarse lo contrario, más no era el hormigón que se había contemplado en el contrato para los pilares en cuestión. El arquitecto director de la Obra fue altamente ilustrativo y pedagógico al respecto. Si bien lo normal en cualquier obra es la utilización de un hormigón de la calidad Ha25, en la presente, dada la singularidad de la intervención se solicitaba ( y así se pactó) uno de la calidad Ha30, es decir, con una calidad y resistencia de 30 megapascales. Al ser suministrado uno de calidad distinta a la estipulada ello obligó a recalcular estructuras y forjados, obligando a reformar el proyecto para mantener el hormigón empleado. Pero ello no quiere decir que el suministro fuera de la calidad pactada. Las pruebas lo han puesto de manifiesto ya que el testigo Sr. Jacobo , representante legal de COGESUR, empresa que controla la calidad del Hormigón, puso de manifiesto, al ratificar la prueba documental, que en ningún caso se alcanzó un valor medio de resistencia de 28,4 en los ensayos de probetas y testigos. A los resultados que constan en autos nos remitimos. La calidad podía responder a un hormigón de calidad Ha25 pero no a la de Ha 30.La claridad de la prueba en orden a dichos resultados en modo alguno puede empañarse señalando, sin acreditar, que la toma de muestras se hizo a deshora o de manera inadecuada, lo que en modo alguno ha quedado constatado. El mismo Sr. Jacobo señala que en el 99 por ciento de ocasiones las muestras son tomadas por los técnicos de COGESUR relatando el procedimiento de obtención, de manera que la muestra sea lo más fiable posible por lo que se descarta al principio y al final del vertido. Se tomaron cuatro muestras cuando la normativa solo habla de dos, y que en las mismas los resultados son los que obran en la prueba documental. De otro lado, aunque se tomaran muestras de los pilares 1,2,6,7,8,9, y 10 y se acordara el refuerzo de los pilares 3,4 y el nervio que une ambos, ello no empece a las anteriores consideraciones pues gráficamente señaló el Arquitecto Director, Sr. Romeo , en su declaración, al recalcular estructuras y forjados de nuevo el que la calidad no sea la adecuada en los respectivos pilares no conlleva que haya que actuar en todos y cada uno de ellos. En definitiva, como señala la Juez de instancia, estamos ante un supuesto de prestación diversa ya que habiéndose contratado el suministro de hormigón de calidad Ha 30 se suministró de una calidad inferior, por lo que estamos ante un caso de falta de adecuación de las prestaciones de acuerdo con lo estrictamente pactado, que como ha señalado la Jurisprudencia en que 'produciéndose una objetiva y natural identidad ( hormigón lo es en defintiiva), la prestación ofrecida es inhábil en relación con el objeto o inidónea para cumplir las finalidades o intereses del acreedor cuando éstos han sido conocidos por el deudor( al celebrar el contrato).

TERCERO.-Por ello ha de darse paso a la teoría del incumplimiento del contrato por prestación diversa o aliud pro alio, más no en toda su pureza ya que el hormigón de la calidad suministrada no se ha demolido sino que se ha empleado, manteniéndolo, si bien recalculando de nuevo estructuras y forjados, por lo que si bien la demanda principal estaba correctamente estimada en orden al incumplimiento contractual, con la resolución del contrato y consiguiente condena a la demandada de los daños y perjuicios a que se hace mención en la resolución recurrida por importe de 12.285,06 euros, no es menos cierto que ha de abonarse el hormigón de la calidad que efectivamente se suministró pues de lo contrario se produciría un enriquecimiento injusto por parte de la empresa contratista quien habría utilizado el hormigón suministrado sin abonar nada a cambio lo que es inadmisible. Ha de satisfacer el importe de las partidas reclamadas y suministradas pero al precio que tenía el hormigón ha25- que es la calidad en definitiva que arrojaron las pruebas (y no el ha30)-- al tiempo de su suministro lo que se acreditará en ejecución de sentencia. Y ello por cuanto que aun cuando se haya apreciado que existió un incumplimiento contractual suministrando un hormigón distinto al solicitado, que justifica la resolución contractual y el abono de los gastos, daños y perjuicios ocasionados por mor de las pruebas de resistencia a que obligó su falta así como al recalculo de la estructura y forjados y modificación consecuente del proyecto, lo cierto es que en lugar de destruir el hormigón de la calidad suministrada y distinta se aprovechó el mismo por lo que ese incumplimiento, luego reconducido por la Dirección Técnica, no puede articularse para interesar la absolución total de la petición de su abono sobre la base de la excepción esgrimida.

Efectivamente, frente a la demanda reconvencional se invocó el aliud pro alio de cara a obtener un pronunciamiento absolutorio de las pretensiones postuladas en el suplico de la demanda reconvencional, si bien como hemos apuntado la realidad es que para producirse tal pronunciamiento sin ninguna condicionalidad, o sea, vedando por operancia de la cosa juzgada material la posibilidad al contratante incumplidor de cualquier ulterior reclamación, se requiere que el montante cuantitativo que, en su caso, signifique el daño originado por el incumplimiento, tenga la suficiente entidad como para determinar que el otro contratante quede exonerado de su obligación de pago, al ser obvio que cualquier incumplimiento no hace posible postular tal exoneración ya que resultaría contraria al principio de buena fe en la contratación proclamado en el art. 1258 del Código Civil atendidas las circunstancias del caso, pues respondiendo aquélla a la finalidad de protección del equilibrio entre las obligaciones recíprocas y al sinalagma funcional o interdependencia que es su característica, su falta de atención en este caso determinaría un supuesto claro de enriquecimiento injusto.

TERCERO.-Estimándose el recurso aunque no en la entidad solicitada, no procede hacer especial imposición de las costas ocasionadas en esta alzada. Tampoco al no estimarse en su totalidad la demanda reconvencional, procede hacer especial imposición de las costas ocasionadas por la misma en la primera instancia.

Vistos los arts citados y demás de general y pertinente aplicación, por cuanto antecede EN NOMBRE DE S.M. EL REYpronunciamos el siguiente

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por HORMIGONES RODRIGUEZ PARTIDA S.L. contra la sentencia dictada por la Iltma. Sra. Magistrado-Juez de Primera Instancia núm 3 de Sanlucar de Barrameda en el juicio ordinario de referencia, DEBEMOS REVOCAR y REVOCAMOS PARCIALMENTE DICHA RESOLUCIÓN, en el sentido de estimar parcialmente la demanda reconvencional formulada por HORMIGONES RODRIGUEZ PARTIDA S.L. condenando a MOVICONTEX S.L. al pago a Hormigones Rodríguez Partida S.L de las partidas de hormigón reclamadas y suministradas si bien valorando las que constan como Ha30 al precio del hormigón de la calidad realmente suministrada(Ha25) y al precio que dicha calidad tenía a la fecha del suministro, lo que se hará en ejecución de sentencia y sin que proceda hacer especial imposición de las costas de dicha demanda reconvencional ni de las ocasionadas en esta alzada y con devolución del depósito constituido.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.-

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario de casación solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

E./