Sentencia CIVIL Nº 477/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 829/2016 de 02 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN CATORCE
ROLLO 829/2016
Procedimiento ordinario 1278/2014
Juzgado de Primera Instancia nº 12 Barcelona
S E N T E N C I A Nº 477/2018
ILMOS. SRES./AS.
PRESIDENTE
Agustin Vigo Morancho
MAGISTRADOS
SERGIO FERNÁNDEZ IGLESIAS
MONTSERRAT SAL SAL
En la ciudad de Barcelona, a dos de octubre de dos mil dieciocho.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Catorce de esta Audiencia Provincial, los presentes
autos de juicio ordinario 1278/2014, seguidos por el Juzgado 1ª instancia 12 Barcelona, a instancias de
Modesta , Belinda , Paula y Indalecio contra Íñigo y EAP SARRIA S.L. los cuales penden ante esta
Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora e impugnan las demandadas
contra la Sentencia dictada en los mismos el día 9 de mayo de 2016 por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por la representación de Belinda , tambien en nombre de su hijo menor Indalecio y de sus otros hijos mayores Paula Modesta contra Íñigo i EAP SARRIA S.L absuelvo a los demandados de toda las reclamaciones efectuadas en su contra con imposición de cosas a la parte demandante'.



SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora e impunaron las partes demandadas, mediante sus escritos motivados, dándose traslado a las contrarias que se opusieron; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 10 de mayo de 2018.



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el/la Ilmo. Sr. Magistrado D. Agustin Vigo Morancho de esta Sección Catorce.

Fundamentos

PRIMERO. - 1. En el presente proceso se ha interpuesto recurso de apelación por la actora Doña Belinda , que representa a su hijo menor Indalecio , y a sus dos hijas mayores Paula y Modesta . Por otro lado, también los demandados Don Íñigo y la entidad EAP SARRIÀ, SL formularon impugnación a la Sentencia.

2. El recurso de apelación se funda en la petición de responsabilidad del médico Don Íñigo y del centro de atención primaria EAP SARRIÀ, SL por la actuación negligente en que incurrieron al no actuar con la debida diligencia en el reconocimiento efectuado a Don Apolonio , quien fue asistido en el EAP el día 10 de enero de 2012, padeciendo un trastorno visual, con mareo, que se producía especialmente cuando escribía delante del ordenador. En dicho reconocimiento se le derivó al oftalmólogo. Sin embargo, los síntomas continuaron persistiendo, por lo que el paciente fue a Urgencias del Hospital Clínico de Barcelona, donde le efectuaron diversas pruebas (TAC, escáner...), resultando que en el escáner se apreció una trombosis. Más tarde, pese a la actuación médica efectuada en el Hospital Clínico, Don Apolonio falleció por un ictus isquémico, causado por un trombo, evento que se produjo el día 16 de enero de 2012, a la edad de 55 años. En base a estas cuestiones fácticas, que se han narrado de forma sucinta, la parte apelante distribuye su recurso en tres apartados: 1) los síntomas del Sr. Apolonio el día que acudió al CAP; 2) las actuaciones del Dr. Íñigo el día en que visitó al paciente, haciendo referencia a que se omitieron algunas reglas exigibles por el protocolo sanitario de atención primaria; y 3) la relativa a la prueba practicada, apartado en el que destaca el informe del Dr. Esteban (doc. 16 demanda, pp. 55-61), en cuyo dictamen se indica: 1) La muerte fue consecuencia del retraso asistencial al no identificar la emergencia hipertensiva y el más que probable ictus en progresión (lesión sub-aguda evaluada con RM en el Clínic) y no enviarlo a Urgencias el día 10 (36 horas antes de su ingreso con ictus). 2) No se atendieron adecuadamente los síntomas neurológicos lo que provoca un retraso diagnóstico con la consiguiente tardanza en la intervención, absolutamente determinante para la supervivencia, tras lo cual falleció. 3) Se concluye la existencia de un error de diagnóstico grosero y muy grave (por omisión) y retraso terapéutico trascendental con resultado muerte. 4) La pérdida de oportunidad se evidencia claramente por la asistencia recibida en el Clinic ya tardiamente; y 5) queda clara la relación causa efecto del error diagnóstico y la muerte del ictus. No obstante, atendiendo al resto de la prueba practicada, la Sentencia de instancia desestimó la demanda fundamentalmente por entender que no se había acreditado el nexo de causalidad.

3. La entidad EAP SARRIÀ SL y Don Íñigo impugnaron la Sentencia al considerar que, pese a que la entidad EAP SARRIÀ SL es una entidad privada, en virtud del contrato de adjudicación de 1 de julio de 2009 actúa como Centro de atención primaria para la entidad CATSALUT (Servei Català de la Salut), dependiendo orgánicamente de la administración sanitaria catalana. Esta petición se formuló por medio de declinatoria y se desestimó por el Auto de 30 de marzo de 2015. Sin embargo, ambos demandados la han reproducido en esta alzada, por lo que previamente debemos examinar esta cuestión. En el Auto referido el juzgador de instancia que 'la sociedad demandada fue contratada por la Administración, pero no por ello entra a formar parte del organigrama administrativo, sino que, en virtud del contrato suscrito en fecha de 1 de julio de 2009, la entidad adjudicataria pactó con la Administración, entre otras cosas, que realizaría los servicios de atención primaria de salud en el ámbito del ABS Barcelona 5C, que podría utilizar el inmueble aportado por el CATSALUT, y que llevaría a cabo la gestión de servicios asistenciales . A cambio de sus servicios, las partes del contrato pactaron como remuneración a percibir , y se comprometió la demandada a no facturar a CATSALUT el importe de la asistencia sanitaria realizada en los casos en que el importe se hubiera de reclamar a terceros'. En base a estas consideraciones el juzgado consideró que, como era una sociedad mercantil. la competente para conocer la acción ejercitada era la jurisdicción civil.



SEGUNDO. - 1. La discusión en torno a la competencia en la jurisdicción civil o la jurisdicción contenciosa cuando se ejercita una demanda fundada en culpa aquiliana ha sido objeto de controversia, dándose la circunstancia que los pronunciamientos jurisprudenciales han variado según estuviera vigente o no el artículo 2, letra e, de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso administrativa, y la última redacción del artículo 9-4,apartado dos, in fine, de la LOPJ; según se ejercite únicamente la acción directa contra la compañía aseguradora; si se ejercitaba sólo la acción contra el facultativo, o bien en los supuestos en que ya está vigente el artículo 9-4,apartado dos, in fine, de la LOPJ y se demandada al particular y a la Administración. En la sentencia de la Sala 1ª 68/2001, de 5 de febrero, al referirse a la responsabilidad de los artículos 1902 y 1903 del Código Civil, declaró: 'tiene declarado esta Sala que «los arts. 1902 y 1903 CC son partes de un sistema de responsabilidad civil asentado sobre la culpa, nada tiene que ver con el fundamento de los servicios públicos a quienes se imputa el daño. La responsabilidad que de ello nace se regula por las disposiciones administrativas al efecto, que se fundan en el principio de la responsabilidad objetiva de la Administración. Tampoco tiene nada que ver el art. 28 de la Ley General de los Consumidores y Usuarios de 19 de julio de 1984 con los arts. de la Constitución citados con el fin de establecer una responsabilidad objetiva, que ya el propio precepto consigna, ni sirve para que los preceptos civiles se interpreten superando el principio de la culpa, ni su aplicación desplaza la normativa de la responsabilidad de la Administración por el funcionamiento de los servicios sanitarios» ( STS 19-6-1998 en recurso 2620/1994). Y como doctrina reiterada, «manifestada en las numerosas sentencias que cita la de 10 de noviembre de 1997, que 'para que pueda surgir la responsabilidad del personal sanitario o del centro de que aquél depende, como consecuencia del tratamiento aplicable a un enfermo, se requiere ineludiblemente que haya intervenido culpa o negligencia por parte del facultativo que realizó el acto médico o clínico enjuiciado, ya que en la valoración de la conducta profesional de médicos y sanitarios en general queda descartada toda responsabilidad más o menos objetiva, sin que opere la inversión de la carga de la prueba admitida para los daños de otro origen, siendo imprescindible que a la relación causal, material o física, haya de sumarse el reproche culpabilístico, que puede manifestarse a través de una negligencia omisiva en la aplicación de un medio curativo o, más generalmente, en la existencia de una acción culposa o negligente en tal aplicación'» ( STS 23-10-2000 en recurso núm. 3027/1995)'. Ahora bien, para que se pueda examinar el ejercicio de la acción aquiliana en sede civil es menester que se acredite que la competencia corresponde a la jurisdicción civil.

2. En la Sentencia 377/1998, de 30 de abril, dictada en un caso anterior a la vigencia del artículo 9-4, apartado dos, in fine, de la LOPJ, atendía al criterio de evitar el peregrinaje de jurisdicciones, y especialmente a la vis atractiva de la jurisdicción civil si se demandad no sólo a la Administración, sino también a otras personas. En dicha Sentencia, citando la STS de 23 de diciembre de 1997 declara: Esta Sala " se ha considerado obligada, para salvar deficiencias técnicas y lagunas, a establecer la doctrina que evita lo que se ha llamado 'peregrinaje de jurisdicciones', con el fin de procurar la efectividad de la tutela judicial y paliar las graves consecuencias de la solución tardía , y ello con independencia de la también doctrina jurisprudencial, aplicable al caso, que reclama la vis atractiva de la jurisdicción civil , cuando sea demandada no sólo la Administración sino otras personas que son interpeladas judicialmente, como sujetos responsables de Derecho privado, con fundamento, entre otras razones, en la necesidad de mantener la 'continencia de la causa' y en la conveniencia de impedir soluciones contradictorias. La doctrina, sin embargo, que evita el 'peregrinaje de jurisdicciones', admite matizaciones conforme expresa la misma jurisprudencia cuando, en el supuesto de confluencia del orden jurisdiccional civil con el contencioso-administrativo, el caso a resolver implique potestades administrativas genuinas, típicas del «ius imperii», pues, entonces, el presupuesto de la jurisdicción actúa como condicionante absoluto que debe ser apreciado, incluso de oficio, en cualquier instancia o grado. Mas cuando las funciones administrativas dependen en grado apreciable de la coyuntura histórica (hospitales, universidades, etc.) no pueden eludirse en la composición del conflicto criterios de justicia que tienen su asiento en la Constitución y en el sistema de fuentes (vid. Sentencia del Tribunal Supremo de 31 octubre 1995)». Y más adelante cita la Sentencia de 18 febrero 1997 como configuradora de la evitación del peregrinaje de jurisdicciones como «principio procesal», destacando la trascendencia relativa del orden jurisdiccional que conozca, la doctrina de la «vinculación más fuerte» para el orden de valores constitucionales, al que están vinculados autoridades y Tribunales, la vis atractiva ( artículo 9.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial), el principio de economía procesal, la falta de normas procesales coordinadas que sanen «in radice» y con carácter previo el presupuesto referido al orden jurisdiccional competente, la no extensión del «ius imperii» a actividades que pueden ser ejercitadas por sujetos privados, dependiendo de razones de política legislativa... En fin, con tal sentencia y con las que cita, hemos de concluir que « para la presente contienda » (como allí) « la evitación del peregrinaje procesal es una de las consecuencias más claras del derecho constitucional fundamental a obtener un proceso público sin dilaciones indebidas y una tutela judicial efectiva , siendo esta razón la única y suficiente para dejar concretada la cuestión, en este aspecto procesal, y cumplir lo determinado en el artículo 24 de la Constitución Española».

3. En segundo lugar, existen un grupo de Sentencias que para deslindar si la competencia corresponde a la jurisdicción civil o a la contenciosa administrativa acuden a la vigencia del párrafo segundo del artículo 9-4 de la LOPJ, en el que, al tratar de la competencia de los juzgados y tribunales de la jurisdicción contenciosa, se indica 'si a la producción del daño hubieran concurrido sujetos privados, el demandante deducirá frente a ellos su pretensión ante este orden jurisdiccional. Igualmente conocerán de las reclamaciones de responsabilidad cuando el interesado accione directamente contra la aseguradora de la Administración junto a la Administración respectiva'. En la Sentencia 948/2007, de 12 de septiembre se acude a la competencia de la jurisdicción civil, porque todavía no se había introducido el artículo 9-4 de la LOPJ, declarando: 'El recurso de casación del Servicio Andaluz de la Salud, formula un primer motivo, al amparo del número 1 del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por exceso en El ejercicio de la jurisdicción al no hallarse el conocimiento de la controversia atribuida al orden jurisdiccional civil, sino al de lo Contencioso-Administrativo, conforme al cambio normativo introducido por la Ley Orgánica del Poder Judicial, Ley 30/1992, de 26 de noviembre del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y el Procedimiento Administrativo Común, Ley 83/de 21 de julio del Parlamento Andaluz, del Gobierno y la Administración de la Comunidad Autónoma, así como de la doctrina expresada en diversos autos de la Sala de Especial de Conflictos del Tribunal Supremo. Se desestima. Cuando se plantea la demanda en el año 1995, correspondía al orden jurisdiccional civil conocer de la reclamación indemnizatoria, dado que la atribución de la competencia en tales casos de reclamación conjunta al orden jurisdiccional Contencioso- Administrativo no se produjo hasta la LOPJ, 6/1998, de 13 de julio, que añadió al art. 9.4'.

El mismo criterio sigue la Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo 843/2008, de 17 de septiembre, en la cual se indica: 'Las excepciones no son de ida y vuelta en función de los intereses particulares de las partes e impiden que los Tribunales se pronuncien necesariamente sobre cada una de ellas cuando no se invocan o, invocadas, no se reproducen en el momento procesal correspondiente y su improcedencia, implícita o explicita, viene avalada por una reiterada jurisprudencia que hace innecesario entrar en su valoración y consiguiente respuesta. Es el caso de la falta de jurisdicción , en la que de forma reiterada se ha estimado la competencia del orden jurisdiccional civil para conocer de los juicios que tienen por objeto las pretensiones resarcitorias fundadas en la responsabilidad patrimonial de la Administración concurrentemente -y de forma solidaria- con la de los particulares, en el marco de las acciones de responsabilidad extracontractual derivadas de los artículos 1902 y siguientes del Código Civil, ejercitadas tras la entrada en vigor de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, y del Real Decreto 429/93, de 26 de marzo, de desarrollo de la anterior en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración, y con anterioridad a la Ley Orgánica 6/1998, de 13 de julio, que añadió al artículo 9.4 un segundo párrafo con un inciso según el cual si a la producción el daño hubieren concurrido sujetos privados, el demandante deducirá también frente a ellos su pretensión ante este orden jurisdiccional (Contencioso- Administrativo)'. No obstante, del tenor de estas dos sentencias se deduce, a contrario sensu, que cuando se trate de demandas posteriores a la vigencia del artículo 9-4 de la LOPJ la competencia de los asuntos en materia de responsabilidad patrimonial o de culpa aquiliana corresponderá a la jurisdicción contencioso- administrativa.

4. Ahora bien, pese a la anterior doctrina, la jurisprudencia ha indicado que corresponde a la jurisdicción civil conocer de los asuntos en que la demanda se dirija exclusivamente contra el facultativo. En este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo 421/2007, de 17 de abril, en su fundamento jurídico segundo, párrafo segundo, matiza: 'Pues bien como en el presente procedimiento la demanda se interpone exclusivamente contra el facultativo y no solidariamente contra el Servicio Andaluz de Salud, no resulta aplicable la doctrina que emana del art . 3.b Ley Reguladora Jurisdicción Contencioso- Administrativa, art. 2 .2. y 139 y ss. Ley 30/92 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y Disposición Adicional del Real Decreto 429/93, de 249 de marzo, y que recogió esta misma Sección 2ª en 24-6-98 atribuyendo la competencia a la jurisdicción Contencioso - Administrativa por lo que siendo demandado sólo el particular y con base al art. 1902 CC y las normas generales sobre cumplimiento de las obligaciones hay que conceder preferencia a la jurisdicción civil, atendiendo especialmente a la más atractiva y a un elemental principio de economía procesal para evitar el peregrinaje judicial que de otra forma se produciría, en expresión de la S. TS. 25-10-89 y que siguen las de 7-2.95, 9-5-95, 12-6-97, y 23-12-97'.

5. La jurisprudencia también establece una excepción a la competencia de la jurisdicción contencioso- administrativa en los supuestos del ejercicio de la acción directa contra la compañía aseguradora ( art. 76 LCS) cuando la demanda se ejercita exclusivamente contra la misma. Al respecto pueden citarse el Auto de la Sala de Conflictos de 17 de diciembre de 2001 y las Sentencias de la Sala Primera del 574/2007, de 30 de mayo y 616/2013, de 6 de octubre, declarando esta última: " Se trata de un problema que ha sido resuelto reiteradamente por esta Sala atribuyendo competencia a la jurisdicción civil cuando la demanda se dirige en el ejercicio de la acción directa del artículo 76 LCS, contra el asegurador de la Administración ( SSTS 30 de mayo 2007 ; 21 de mayo 2008 y 11 de febrero 2011, antes y después de la reforma del artículo 9 de la LOPJ y que ha sido también corroborado por numerosos autos de la Sala de Conflictos de este Tribunal (Autos de fecha 22/03/2010 - Conflicto Competencia 23/2009, 25/2009 y 27/2009 -, 18/10/2010 - CC. 21/2010 -, 17/10/2011 - CC. 27/2011 -, 3/10/2011 - CC. 28/2011 -, 5/12/2011 - CC. 46/2011 -, 24/09/2012 - CC. 22/2012 - y CC 4/2013 ).

La reforma de la LOPJ llevada a cabo por la LO 19/2003, reconoce expresamente la competencia del orden jurisdiccional contencioso administrativo cuando el interesado accione directamente contra el asegurador de la Administración, junto a la Administración respectiva'. Con ello se ha puesto fin a la competencia del orden civil para el conocimiento de las demandas dirigidas conjuntamente contra la Administración y el asegurador, pero este precepto ha sido interpretado por los AATS (Sala de Conflictos) de 18 de octubre de 2004 y 28 de junio de 2004 (teniendo en cuenta la inclusión del último inciso, que no figuraba en algunos textos prelegislativos) en el sentido de que, según expresión del primero de los citados autos, 'la reforma introducida por la LO 19/2003, de 23 de diciembre, en el art. 9. LOPJ, en el sentido de atribuir al orden jurisdiccional contencioso-administrativo las reclamaciones de responsabilidad cuando el interesado accione directamente contra el asegurador de la Administración, se refiere al supuesto de que se reclame contra aquella 'junto a la Administración respectiva', lo que excluye el supuesto de haberse demandado únicamente a la Compañía de Seguros'.

Como dice el auto de la Sala de Conflictos de 13 de marzo de 2013, 'el legislador quiere que no quede resquicio alguno en materia de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas que permita el conocimiento del asunto a otro orden jurisdiccional, razón por la que atribuye a la contencioso- administrativa tanto el conocimiento de las acciones directas (dirigidas contra la Administración y su aseguradora), como las entabladas contra cualquier otra entidad, pública o privada, aunque las mismas, solo de una forma indirecta, sean responsables, junto a la Administración, de los daños y perjuicios causados, para reconocer una única excepción a este sistema en aquellos supuestos en que los perjudicados, al amparo del artículo. 76 de la Ley del Contrato de Seguro , se dirijan directa y exclusivamente contra la compañía aseguradora de una Administración pública, de forma que en estos casos el conocimiento de la acción corresponde a los tribunales del orden civil y ello por cuanto 'en esta tesitura la competencia ha de corresponder necesariamente a la jurisdicción civil, pues no cabe acudir a los tribunales de lo contencioso-administrativo sin actuación u omisión administrativa previa que revisar ni Administración demandada que condenar'".

6. Pues bien, del análisis de los supuestos excluyentes de aplicación del artículo 9-4 de la LOPJ, o bien, dicho de otro modo, con excepción de los casos expuestos, relativos a la falta de entrada en vigor del citado artículo, de las demandas dirigidas sólo contra el facultativo o de las acciones ejercitadas únicamente contra la aseguradora al amparo del artículo 76 de la LCS, la competencia para conocer de los asuntos en que se ejercite una demanda de responsabilidad civil contra un ente u organismo de la Administración, sea o no conjuntamente con un particular, corresponde a la jurisdicción contencioso- administrativa. Y, en el caso enjuiciado, de las cláusulas 1ª, 2ª, 6ª y 7ª del contrato de adjudicación, se desprende que la entidad EAP SARRIÀ SL, aunque como tal tenga personalidad jurídica mercantil, actúa en lugar del CAP BONAPLATA, ubicado en la calle Bonaplata, 54, de Barcelona, asumiendo la gestión de los servicios asistenciales de dicho CAP (cláusula 2ª) y comprometiéndose a realizar los servicios de atención primaria de salud en el ámbito del ABS Barcelona 5C. Por lo tanto, la entidad EAP SARRIÀ a tales efectos ocupa la posición del CAP BONAPLATA, dependiendo orgánicamente (en materia de los servicios de atención primaria) del CatSalut y, por ende, de la administración sanitaria catalana, por lo que se concluye que la competencia para conocer de este proceso es de la jurisdicción contencioso-administrativa. En conclusión, sin entrar en el examen del recurso de apelación de la actora, deben estimarse las impugnaciones formuladas por los demandados EAP SARRIÀ, SL y Don Íñigo , declarando que la jurisdicción competente para conocer del presente asunto es la contencioso-administrativa.



TERCERO.- Al estimarse las impugnaciones de los demandados no procede efectuar especial pronunciamiento de las costas de esta alzada, tanto las devengadas por las impugnaciones, como las causadas por el recurso de apelación.

Al propio tiempo, y como quiera que la jurisdicción competente es la contenciosa, no pudiendo entrar en el fondo del asunto la jurisdicción civil, no procede efectuar especial imposición de las costas causadas en primera instancia.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DEBEMOSESTIMAR Y ESTIMAMOS las impugnaciones formuladas por los demandados EAP SARRIÀ, SL y Don Íñigo contra la Sentencia de 9 de mayo de 2016, dictada por el Ilmo. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 12 de Barcelona, y, por ende, SE DECLARA que la jurisdicción competente para conocer del presente asunto es la contencioso-administrativa.

No se efectúa especial pronunciamiento de las costas de esta alzada, ni de las de primera instancia.

Se ordena la devolución del depósito constituido para recurrir. Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, mediante escrito presentado ante este tribunal dentro del plazo de veinte días siguientes a su notificación. Una vez se haya notificado esta sentencia, los autos se devolverán al juzgado de instancia, con testimonio de la misma, para cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.