Sentencia CIVIL Nº 477/2019, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 38/2019 de 21 de Junio de 2019

Encabezamiento

Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Cádiz
C/Cuesta de las Calesas s/n
Tlf.: 956 90 22 44 - 47. Fax: 956245271
N.I.G. 1100742C20160000438
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 38/2019
Asunto: 500017/2019
Autos de: Familia.Guarda/custod/alim.menor no matr.noconsens 388/2016
Juzgado de origen: JUZGADO MIXTO Nº1 DE DIRECCION000
Negociado: JR
Apelante: Rodrigo y Petra
Procurador: ELOISA CID SANCHEZ y ANTONIA ROMAN MARIN
Abogado: VICTORIA TRUJILLO MACHUCA y MONICA RODRIGUEZ ROCHA
Apelado: MINISTERIO FISCAL
Procurador:
Abogado:
S E N T E N C I A nº: 477 / 2019
Presidente Ilmo Sr.
Don Carlos Ercilla Labarta
Magistrados Ilmos Sres.
Don Ramón Romero Navarro
Don Oscar Alcala Mata
Juzgado de Primera Instancia DIRECCION000 nº 1
Procedimiento Guarda y Custodia de Menores nº 388/16
Rollo de Apelación núm 38
Año: 2019
En la ciudad de Cádiz a día 21 de Junio del 2019
Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz los
autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio sobre Guarda y Custodia
de Menores, en el que figura como parte apelante D. Rodrigo , representado por la Procuradora Sra. Eloísa
Cid Sánchez, asistido por la Abogada Sra. Victoria Trujillo Machuca, siendo también apelante Dª. Petra

, representada por la Procuradora Sra. Antonia Jesús Román Marín, asistida por la Abogada Sra. Mónica
Rodríguez Rocha y apelado el Ministerio Fiscal; actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON Carlos
Ercilla Labarta.

Antecedentes

1º.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de DIRECCION000 , se dictó sentencia con fecha 25 de septiembre de 2017 cuyo fallo literalmente transcrito dice: ' Estimo parcialmente la demanda de relaciones paternofiliares interpuesta por Petra , representada por el Procurador Sra. Román Marín y asistida, contra Rodrigo . Se acuerdan las siguientes medidas definitivas: * Se atribuye la guarda y custodia Yolanda a su madre La patria potestad de tal menor será ejercitada conjuntamente por ambos progenitores.

* Un fin de semana al mes desde el viernes a la salida del colegio de la menor hasta el domingo, debiendo ser recogida la menor por el padre a la salida del colegio en DIRECCION000 los viernes, o el día que se de comienzo al fin de semana a disfrutar y, en caso de no ser posible, en el domicilio materno.

Corresponderá a la madre de la menor recogerla en DIRECCION001 los domingos o el día que finalice el fin de semana, en el domicilio paterno. En el caso de que alguno de los progenitores no pueda entregar o recoger a la menor personalmente, por causa justificada, podrán convenir ambos el modo en que se puedan llevar a cabo esas entregas y recogidas. En cualquier caso, el padre asumirá los gastos de entrega y la madre los de la recogida de la menor. El progenitor no custodio deberá avisar con 15 días de antelación el fin se semana de su elección, pues a este le corresponderá determinar el fin de semana mensual, debiendo precisar lo máximo posible la hora de recogida de la menor en DIRECCION000 y la hora aproximada de la entrega en DIRECCION001 que ha de permitir que la menor retorne DIRECCION000 antes de las 21 horas . En cualquier caso el padre tendrá derecho a elegir aquel fin de semana que pueda ampliarse por alguna festividad para pasar más tiempo con su hija y deberá respetar, en la medida de lo posible, el calendario de guardias de la madre, debiendo ésta comunicar previamente al progenitor no custodio dicho calendario de guardias.

* Las vacaciones de verano se disfrutarán por mitad y por quincenas y comprenderá todo el período de las vacaciones escolares. En caso de discrepancia en cuanto a la elección de los periodos el padre elegirá los años pares y la madre los años impares.

* Las vacaciones escolares de Semana Santa disfrutarán enteras por el padre los años pares y por la madre los años impares * Las vacaciones escolares de Navidad se distribuirán por mitad entre ambos progenitores, respetando que en el primer periodo se comprenderá los días 24 y 25 de diciembre y el segundo los días 31 de diciembre y 1 de enero. En caso de discrepancia respecto de la elección de los periodos la elección corresponderá al padre los años pares y a la madre los impares.

* Los progenitores podrán, de común acuerdo, convenir aquellas variaciones en el régimen de visitas que, en cada momento, consideren más apropiadas para la menor y siempre en interés de ésta.

* Rodrigo abonará a su hijo una pensión alimenticia en la cantidad de 200 € en tanto Rodrigo siga percibiendo el subsidio por desempleo, debiendo rebajarse a 150 euros cuando éste deje de percibir tal subsidio y en tanto no se encentre trabajando. A partir del momento en que Rodrigo encuentre trabajo habrá de abonar en concepto de pensión de alimentos sen favor de su hija el 20 % de su salario. Dicha pensión se pagará por meses anticipados, dentro de los cinco primeros días de cada mes, y en la cuenta que designe la madre. Dichas cantidades deberán abonarse desde la interposición de la demanda. Se actualizará anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC que publica el INE u organismo que pudiera sustituirle.

Los gastos extraordinarios de la menor serán sufragados, previa consulta y justificación de los mismos y, en caso de desacuerdo, con autorización judicial, al 50% por cada uno de los progenitores.

No hay condena en costas.' La cual fue aclarada mediante Auto de fecha 22 de diciembre de 2017, cuya Parte Dispositiva literalmente transcrita dice: 'Se estima la petición de aclaración planteada por Por la representación procesal de Petra , se presentó solicitud de aclaración de la Sentencia de fecha 25 de septiembre de 2017 dictada en el presente procedimiento. Se introduce en el Fallo de aquella resolución los siguientes extremos: El fundamento de derecho primero de la Sentencia, donde dice: 6 de julio de 2002, ha de decir, 6 de julio de 2012.

El fundamento de derecho cuarto de la Sentencia y el fallo en lo relativo al régimen de vistas queda redactado de la siguiente manera: 'Atribuida la guarda y custodia a la madre, resta por establecer un régimen de visitas en favor del progenitor no custodio. Tras la práctica de la prueba en el acto de la vista, se considera más beneficioso para la menor y salvo mejor acuerdo entre las partes, el siguiente régimen de visitas en favor del progenitor no custodio: -Un fin de semana al mes desde el viernes a las 17 horas hasta el domingo a las 18 horas, debiendo ser entregada la menor en el domicilio materno. Corresponderá a la madre de la menor recogerla en DIRECCION001 en el domicilio paterno cunado terminen estas visitas, y en caso de que no pueda hacerlo ella personalmente, se hará de la forma que convengan ambas partes asumiendo el coste de la recogida de la madre. El progenitor no custodio deberá avisar al otro progenitor con 15 días de antelación el fin de semana de su elección. En cualquier caso el padre tendrá derecho a elegir aquel fin de semana que pueda ampliarse por alguna festividad para disfrutar más tiempo con su hija.. Si la madre estuviere de guardia tres fines de semana en un mes, el progenitor no custodio no podrá elegir el único fin de semana que la madre estuviere libre de guardia, para que ésta también pueda disfrutar un fin de semana con su hija en ese mes. Si la madre estuviere de guardia todos los fines de semana del mes, el progenitor no custodio elegirá aquel que le conviniere con la obligación de preaviso anteriormente referida. Si algún fin de semana coincidiese con alguna efectividad anterior o seguida al fin de semana e entenderá ampliado para ese día el periodo el fin de semana o puente que permita ampliar las visitas de fin de semana, el progenitor no custodio tendrá preferencia en su elección aunque sea el único fin de semana que la madre no tenga guardia ese mes. La madre deberá comunicar previamente al progenitor no custodio su calendario de guardias, para que éste respete lo que aquí se dispone con al menos quince días de antelación.

Las vacaciones de verano se disfrutarán por mitad y por quincenas (las quincenas comienzan los uno de cada mes y terminan los días 15 de cada mes) y comprenderá todo el período de las vacaciones escolares.

En caso de discrepancia en cuanto a la elección de los periodos el padre elegirá los años pares y la madre los años impares.

Las vacaciones escolares de Semana Santa disfrutarán enteras por el padre los años pares y por la madre los años impares.

Las vacaciones escolares de Navidad se distribuirán por mitad entre ambos progenitores, el primer periodo comenzará el primer día de vacaciones escolares de Navidad a las 17 horas hasta el día 30 de diciembre a las 18 horas; y el segundo periodo comenzará el día 30 de diciembre a las 18 horas hasta el 4 de enero a las 18 horas. El día de Reyes y días de cumpleaños de la menor o de los padres la menor lo pasará en compañíia del progenitor conforme al régimen de visitas ordinario. En caso de discrepancia respecto de la elección de los periodos la elección corresponderá al padre los años pares y a la madre los impares.

Las entregas de la menor en los periodos vacacionales que no tengan fijada hora distinta conforme a los criterios anteriores, se realizarán en el domicilio materno a las 10 horas del primer día de vacaciones, y las recogidas corresponderán a la madre de la menor en DIRECCION001 en el domicilio paterno a las 18 horas del día en que la menor deba ser entregada, y en caso de que no pueda hacerlo ella personalmente, se hará de la forma que convengan ambas partes asumiendo el coste de la recogida la madre. El progenitor al que le corresponda la elección deberá comunicarlo al otro progenitor con una antelación mínima de un mes al periodo elegido.

Durante el periodo vacacional se suspende el régimen de visitas ordinario, que deberá reanudarase una vez finalizadas las vacaciones en el orden por el que se venía rigiendo.

Si las partes no se comunicaran entre ellas deberán designar de común acuerdo dos interlocutores para hacer efectivo lo que aquí se acuerda. Los progenitores podrán, de común acuerdo, convenir aquellas vacaciones en el régimen de visitas que, en cada momento, consideren más apropiadas para la menor y siempre en interés de ésta.

En cuanto a la pensión de alimentos, se solicita que se aclara que el sueldo a tomar en cuenta es el salario bruto.

No procede sin embargo, complementar la sentencia en el sentido requerido por al actora en el apartado tercero, punto tercero del escrito en que solicita aclaración por exceder de los límites de lo acordado en Sentencia.' El cual fue igualmente aclarado mediante Auto de fecha 22 de diciembre de 2017, cuya Parte Dispositiva literalmente transcrita, dice: ' Se aclara de oficio el Auto de fecha 12 de diciembre de 2017 que aclara la Sentencia de fecha 25 de septiembre de 2017 Fundamento de Derecho Cuarto de la Sentencia y el Fallo y donde dice: 'Las vacaciones escolares de Navidad se distribuirán por mitad ente ambos progenitores, el primer periodo comenzará el primer día de vacaciones escolares de Navidad a las 17 hora hasta el día 30 de diciembre a las 18 horas; y el segundo período comenzará el día 30 de diciembre a las 18 horas hasta el 4 de enero a las 18 horas. ...' ha de decir: 'Las vacaciones escolares de Navidad se distribuirán por mitad entre ambos progenitores, el primer periodo comenzará el primer día de vacaciones escolares de Navidad a las 17 horas hasta el día 30 de diciembre a las 18 horas; y el segundo periodo comenzará el día 30 de diciembre a las 18 horas hasta el día 7 de enero a las 18 horas'.

Se mantiene el resto de los pronunciamientos de la citada sentencia.' 2º.- Contra la antedicha sentencia por la representación de D. Rodrigo y por la de Dª. Petra se interpusoieron en tiempo y forma recursos de apelación que fueron admitidos a trámite por el Juez 'a quo' remitiendo las actuaciones a esta Audiencia Provincial, dándose traslado de los referidos escritos de apelación a la parte contraria por término legal para que pudieran formular escritos de oposición o impugnación, los cuales una vez presentados fueron unidos a autos.

3º.- Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y habiéndose admitido la práctica de prueba en esta segunda instancia, se señaló para la vista el día 20 de Junio del 2019 en el que se celebró la misma, tras lo cual se hizo entrega al Iltmo. Sr. Ponente, para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

1º.- En cuanto al recurso presentado por D. Rodrigo , impugna el mismo en su escrito la cantidad establecida en la sentencia de instancia en concepto de alimentos en favor de la hija común, y a este respeto, la sentencia establecía tres supuestos: a partir del momento en que el padre encuentre trabajo habrá de abonar el 20 % de su salario (entendiendo que se trataba de salario bruto); cuando el padre deje de trabajar y siga percibiendo el subsidio por desempleo, los alimentos se establecen en la cantidad de 200 €, y si deja de percibir tal subsidio y en tanto no se encuentre trabajando ese rebaja la cantidad a 150 euros, solicitando la apelante que esa cantidad de 150 € se establezca para cualquier supuesto. Es conocido que la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe, normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro ( STS. de 14 de febrero de 1976 y 5 de noviembre de 1983 ). Pero asimismo, e interpretando el mismo concepto de alimentos para los hijos, no debe examinarse directamente cual fuese la máxima cifra que pudiese abonar el obligado al pago, sino que lo esencial será la determinación de las necesidades de los menores, para luego compararlas con las posibilidades de aquel, como ya ha indicado esta Sala en sentencias entre otras de 29-1-07 , siguiendo la doctrina de nuestro Tribunal Supremo (sentencia de 16 de noviembre de 1978 y en igual sentido las de 2 de diciembre de 1970 , 9 de junio de 1971 y 16 de noviembre de 1978 , entre otras) quien en aplicación del meritado artículo 146 indica que lo que tiene en cuenta el precepto 'no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante o los que tenga atribuidos con facultades de administración, sino simplemente las necesidades del alimentista puestas en relación con el patrimonio de quien haya de darlos'. En el presente supuesto, la hija común no presenta necesidades o gastos especiales, ahora bien, como tal menor tiene una serie de gastos que deben ser atendidos por ambos progenitores dentro de sus posibilidades y de acuerdo con los parámetros ordinarios de atención de los menores dentro del seno de una familia. La sentencia de instancia parte de la fijación de los alimentos en base a un porcentaje cuando el padre esté trabajando, lo cual, como ha tenido ocasión de indicar la Sala en muchas resoluciones, no es el instrumento más adecuado, pues ello obligaría a un constante trabajo de averiguación por parte de la madre de las percepciones del padre en cada momento, y no proporcionaría tampoco estabilidad en cuanto a las percepciones, en particular cuando el padre alterna periodos de trabajo con periodos de desempleo. Pero incluso ha sido la madre quien en su demanda solicitó una cantidad fija mensual, no siendo sino a instancias del Ministerio Fiscal cuando se ha señalado un porcentaje, por lo cual en atención a la seguridad jurídica de todas las partes e incluso de la menor procede suprimir el porcentaje establecido en la sentencia de instancia estableciendo una cantidad fija mensual a percibir por la menor. En relación con su cuantía, consta de una parte que la madre solicitó 350 € mensuales, que el padre ofrece 150 €, y que existió un convenio del 2014 firmado por ambas partes en el que se fijaban alimentos en cuantía de 250 €. Atendiendo a los ingresos de uno y otro de los progenitores, la existencia de una nueva hija del padre, el convenio firmado por ambos, aunque no fuese ratificado, así como las necesidades ordinarias de la hija, debe señalarse como alimentos para el supuesto de que el padre se encuentre trabajando la cantidad de 275 € mensuales, cantidad ésta que se abonara como establece la sentencia recurrida, manteniendo la cantidad de 200 €, para cuando se encuentre sin trabajar cobrando el subsidio de desempleo y si deja de percibir tal subsidio y en tanto no se encuentre trabajando la cantidad de 150 euros, cantidades todas que se actualizarán anualmente conforme al IPC.

2º.- Recurren ambas partes el régimen de visitas y estancias establecido en la resolución recurrida, y a este respecto, en primer lugar es de hacer referencia a la especial situación del padre, quien por residir en una localidad distinta y muy alejada, ni puede realizar visitas intersemanales, y en cuanto a los fines de semana solamente puede disfrutar de uno al mes, lo que supone que para tratar de lograr una compensación o un e1qulibrio de visitas y que pueda aproximarse a la situación que tendría un padre que viviera en las proximidades, deben concederse al mismo una serie de ventajas que vengan a compensar la menor frecuencia en las relaciones con la hija. En cuanto a las visitas de fin se semana, se plantean diversas cuestiones, en primer lugar la relativa a la obligación de avisar a la madre con 15 días de antelación, que se solicita se reduzca a 7, lo cual no debe estimarse, pues para organizar dichas visitas y el orden familiar, se requiere un mayor espacio de tiempo para compaginar también el desplazamiento a recoger a la menor a DIRECCION001 , por lo cual se mantiene dicho sistema. En cuanto a la entrega y recogida, la sentencia en definitiva establece que la recogida de la menor se realizará en el domicilio de la madre y la entrega o devolución se realizará en el domicilio del padre, mientras que la madre en su recurso solicita que tanto la entrega como la recogida sea en el domicilio materno. Tal pretensión no puede prosperar, pues como indica la STS de 26 de mayo de 2014 que establece doctrina sobre este punto: 'Se fija como doctrina jurisprudencial que para la determinación de quién es el obligado a trasladar y retornar al menor del domicilio de cada uno de los progenitores se habrá de estar al deseable acuerdo de las partes, en tanto no viole el interés del menor y en su defecto: a) Cada padre/ madre recogerá al menor del domicilio del progenitor custodio, para ejercer el derecho de visita, y el custodio lo retornará a su domicilio. Este será el sistema normal o habitual. b) Subsidiariamente, cuando a la vista de las circunstancias del caso, el sistema habitual no se corresponda con los principios expresados de interés del menor y distribución equitativa de las cargas, las partes o el juez podrán atribuir la obligación de recogida y retorno a uno de los progenitores con la correspondiente compensación económica, en su caso y debiendo motivarse en la resolución judicial.'. La referida sentencia casó la de instancia y acordó 'Casar parcialmente la sentencia recurrida, en el sentido de que deberá el padre recoger al hijo en el domicilio materno y será la madre quién irá a por él al domicilio paterno cuando concluya el régimen de visitas o estancia.', lo cual es exactamente lo que establece la resolución recurrida, por lo cual debe mantenerse dicho pronunciamiento por sus propios fundamentos, ya que no existe interés alguno de la menor contrario a dicho sistema, siendo una forma de colaboración de ambos padres en interés de la menor, debiendo vencer las posibles molestias o dificultades que surjan en beneficio de la misma. En cuanto a que se modifique el sistema en cuanto que se establecen en favor del progenitor no custodio todos los puentes, es preciso indicar que lo que se establece es una preferencia, no una atribución en exclusiva, pero ello no obstante, debe establecerse así en compensación por la carencia de visitas intersemanales y las menores visitas de fines de semana que tiene el padre, al mismo tiempo que también se establecen una serie de beneficios a la madre atendiendo al sistema de guardias de la misma, por lo cual ambas partes deben ceder en relación a sus intereses para tratar de compaginarlos con las del otro progenitor, por lo que también procede desestimar dicho motivo de recurso.

3º.- En cuanto al régimen de estancias en las vacaciones escolares, en cuanto a las vacaciones de navidad aparecen correctamente establecidas e indicadas en la sentencia recurrida, no existiendo ninguna razón para modificar las mismas, y en cuanto a las de semana santa, si bien parece adecuado concederlas integras a uno u otro de los progenitores, atendiendo a la distancia, no parece justo o equitativo concederlas siempre para el padre aunque exista esa diferencia de días de relación con la hija por la distancia. En cuanto a las vacaciones de verano, la sentencia y auto aclaratorio establecen que ' Las vacaciones de verano se disfrutarán por mitad y por quincenas (las quincenas comienzan los uno de cada mes y terminan los días 15 de cada mes) y comprenderá todo el período de las vacaciones escolares'. Puede ser algo contradictorio, pues las vacaciones escolares no se inician el 1 de Julio hasta el día 1 de Septiembre, sino que generalmente inician sobre el 22 o 25 de Junio y terminan sobre mediados de Septiembre, con lo cual y para que todo el periodo vacacional se distribuya equitativamente entre los progenitores, se debe asimismo distribuir esos días, por lo cual y respetando el principio de estancias quincenales, se modifica unicamente en cuanto a la primera y ultima quincena en el sentido de que la primera abarcará desde el día de finalización de las clases en Junio, a las 17 horas hasta el día 16 de julio a las 18 horas; el segundo desde esa fecha hasta el día 1 de Agosto a las 18 horas; el tercero desde esa fecha hasta el día 16 de Agosto a las 18 horas y el cuarto desde esa fecha hasta el día anterior al inicio del curso a las 18 horas, manteniendo el resto de las prevenciones y pronunciamientos de la sentencia recurrida en relación a dichas estancias.

4º.- Procede en su consecuencia modificar la sentencia dictada en los pronunciamientos antes indicados, sin que sea procedente hacer expresa imposición de costas, tanto por haber prosperado aunque solo sea parcialmente el recurso, como en cuanto al contenido de esta apelación.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Petra y estimando parcialmente el interpuesto por D. Rodrigo , ambos contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de DIRECCION000 en los autos de que este rollo trae causa, debemos revocar y revocamos parcialmente la misma en los siguientes puntos: 1º.- Se fija como pensión alimenticia en favor de la hija común y a cargo del padre D. Rodrigo la cantidad de 275 € mensuales, que se reducirán a 200 € cuando encontrándose en desempleo perciba la prestación por desempleo, y debiendo rebajarse a 150 euros cuando éste deje de percibir la misma y en tanto no se encuentre trabajando. Estas cantidades se abonarán y actualizarán como establece la resolución recurrida.

2º.- Las vacaciones de verano se disfrutarán por mitad y por quincenas, según se indicará, y comprenderá todo el período de las vacaciones escolares. La primera abarcará desde el día de finalización de las clases en Junio a las 17 horas, hasta el día 16 de julio a las 18 horas; la segunda desde esa fecha hasta el día 1 de Agosto a las 18 horas; la tercera desde esa fecha hasta el día 16 de Agosto a las 18 horas y la cuarta desde esa fecha hasta el día anterior al inicio del curso a las 18 horas, manteniendo el resto de las prevenciones y pronunciamientos de la sentencia recurrida en relación a dichas estancias.

3º.- Se mantiene el resto de la resolución recurrida que expresamente se confirma en cuanto no se oponga a lo indicado, todo ello sin hacer imposición de las costas de esta alzada, acordando la pérdida del depósito constituido por Dª Petra al que se dará el destino legal, y acordando la devolución del constituido por D. Rodrigo .

Notifíquese la presente a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme, procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de ésta, y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.