Sentencia CIVIL Nº 477/2019, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 210/2019 de 03 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OURENSE

SENTENCIA: 00477/2019

N10250

PLAZA CONCEPCIÓN ARENAL, Nº 1, 4ª PLANTA

32003 OURENSE

Tfno.: 988 687057/58/59/60 Fax: 988 687063

ML

N.I.G.32054 42 1 2018 0002320

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000210 /2019

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N.7 de OURENSE

Procedimiento de origen:ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000211 /2018

Recurrente: Lina

Procurador: MARIA GARRIDO VAZQUEZ

Abogado: JORGE ANTONIO ENCINAS ARNAU

Recurrido: ABANCA CORPORACION BANCARIA SA

Procurador: LETICIA MARIA DOMINGUEZ FORTES

Abogado: MARIA DEL CARMEN CAMPOS BAZ

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Ilmas. Sras. Magistradas Dña. Ángela Domínguez-Viguera Fernández, Presidente, Dña. Josefa Otero Seivane y Dña. María José González Movilla, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 477

En la ciudad de Ourense a tres de diciembre de dos mil diecinueve.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos de Juicio Ordinario Contratación nº 211/2018 procedentes del Juzgado de Primera Instancia Número Siete de Ourense, Rollo de Apelación núm. 210/2019, entre partes, como apelante, Dña. Lina, representada por la procuradora Dña. María Garrido Vázquez, bajo la dirección del letrado D. Jorge Antonio Encinas Arnau, y, como apelado, Abanca Corporación Bancaria SA, representado por la procuradora Dña. Leticia Domínguez Fortes, bajo la dirección de la abogada Dña. María del Carmen Campos Baz.

Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. María José González Movilla.

Antecedentes

Primero.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Ourense, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 16 de enero de 2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que DESESTIMO ÍNTEGRAMENTEla demanda interpuesta por Dña. Lina frente a la entidad Abanca Corporación Bancaria S.A. y, en consecuencia, ABSUELVO a la entidad respecto de las peticiones contra ella deducidas, con imposición de costas procesales a la parte demandante'.

Segundo.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación procesal de Dña. Lina recurso de apelación en ambos efectos habiendo formulado oposición al mismo la representación procesal de Abanca Corporación Bancaria SA, y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial para su resolución.

Tercero.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La demandante Dña. Lina ejercita en este procedimiento acción de nulidad de la cláusula tercera bis del contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito con la entidad Abanca Corporación Bancaria SA, el día 25 de enero de 2007, en la que se establece un límite a la variación del tipo de interés nominal, que no podía ser inferior a 3,25%, no pudiendo tampoco exceder del 10%; solicitando la condena de la demandada a recalcular las cuotas del préstamo hipotecario, como si la cláusula nunca hubiera existido, y a reintegrarle las cantidades cobradas en exceso en aplicación de dicha cláusula. La entidad demandada se opuso a la demanda alegando que la actora carecía de la condición de consumidora y, por tanto, de la especial protección que invocaba, derivada de la legislación tuitiva de consumidores y usuarios. Además, alegó también que la cláusula fue negociada individualizadamente, que supera los controles de transparencia y abusividad y que ofreció información precontractual a la prestataria, que le permitió conocer la existencia y transcendencia económica y jurídica de la estipulación. En la sentencia dictada en la instancia se desestimó la demanda al estimarse que la actora no actuó como consumidora en el contrato litigioso y que la cláusula supera el control de incorporación, dimanante de los artículos 5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación. Frente a dicha resolución se interpone por la actora el presente recurso de apelación en el que insiste en su condición de consumidora pues actuó como persona física en el contrato, la hipoteca se constituyó sobre el piso que constituía su residencia habitual, no sobre un inmueble de su empresa; y además el primer beneficiario del préstamo habría sido el propio banco, que mediante el mismo se liquidarían las deudas que tenía pendientes de pago. Además alega que la cláusula no supera el control de inclusión pues no aparece descrita con claridad en la escritura, extendiéndose las cuestiones relativas al tipo de interés a lo largo de siete páginas; que no recibió ninguna información personal, oral y directa sobre las condiciones del contrato, con anterioridad a su firma; y que la cláusula fue impuesta en base a la posición dominante de la entidad bancaria. La parte demandada se opuso al recurso solicitando la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- La cuestión que se plantea en esta alzada en centra en primer lugar, en determinar si la ejecutada tiene la condición jurídica de consumidora. Los artículos 3 y 4 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias establecen una diferencia entre consumidor y profesional a los efectos de aplicación de la Ley dictada con una finalidad protectora de los primeros y cuyo origen inmediato en el Derecho de la Unión Europea es la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, cuyo periodo máximo de trasposición era el 31 de diciembre de 1994. Los preceptos son reformados por la Ley 3/2014, de 27 de marzo, por la que se modifica el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre. La reforma es consecuencia de la publicación de la Directiva 2011/83/UE del Parlamento Europeo y del Consejo y se derogan la Directiva 85/577/CEE del Consejo y la Directiva 97/7/CE del Parlamento Europeo y del Consejo. La finalidad de la modificación de la norma comunitaria es dar 'un nuevo impulso a la protección de los consumidores y usuarios europeos y a la consolidación de un mercado interior, dirigido a reforzar la seguridad jurídica, tanto de los consumidores y usuarios como de los empresarios, eliminando disparidades existentes en la legislación europea de los contratos de consumo que crean obstáculos significativos en el mercado interior'. En la reforma legal se modifican las definiciones recogidas en los artículos 3 y 4 con la finalidad de transponer la Directiva. En el artículo 2 de la Directiva 2011/83/UE se establecen las definiciones de consumidor y comerciante en el sentido de la actual redacción de los artículos 3 y 4 del Texto Refundido, aunque limitando el concepto de consumidor a las personas físicas. Ello no obstante, la normativa española amplía el concepto de consumidor a determinadas personas jurídicas no recogidas en la norma comunitaria. Concretamente, si el artículo 2 de la Directiva establece que a efectos de la misma se entenderá por 'consumidor', 'toda persona física que, en contratos regulados por la presente Directiva, actúe con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresa, oficio o profesión', el artículo 3 de nuestra legislación señala que 'A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, profesional, oficio o profesión. Son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial'. Una Directiva europea es un instrumento flexible cuya finalidad primordial es armonizar los derechos internos, estableciendo una obligación de resultado, pero permitiendo a los Estados miembros ampliar su ámbito, respetando su contenido mínimo, facultándoles para establecer el método de su transposición. Por ello en las consideraciones preliminares de la Directiva 2011/83/UE, se establece que los Estados miembros pueden ampliar el ámbito de aplicación de la Directiva y, concretamente, pone como ejemplo que 'los Estados miembros podrán decidir extender la aplicación de lo dispuesto en la presente Directiva a las personas jurídicas o físicas que no sean 'consumidores' en el sentido de la presente Directiva, como organizaciones no gubernamentales, empresas de reciente creación o pequeñas y medianas empresas'. Así ha procedido el legislador español en la reforma del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios operada por la Ley 3/2014, de 27 de marzo modificando los artículos 3 y 4. Ya la publicación del Texto Refundido representó un avance sobre la normativa anterior acorde con el marco europeo. La definición tradicional contenida en la derogada Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, en su artículo 1.2 basaba la noción de consumidor en el elemento positivo de que el consumidor había de ser el destinatario final del producto o servicio adquirido. En el nuevo artículo 3 se amplía el concepto, con notables diferencias con el texto anterior. Por un lado, no se alude a actividad empresarial y profesional, sino que se hace referencia a actividad comercial y oficio. Por otro lado, y situando a nuestra legislación por encima del estándar mínimo europeo, si incluyen en el párrafo segundo determinadas personas jurídicas y entes sin personalidad que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a la actividad comercial y empresarial. En cuanto al concepto de empresario, el artículo 4 lo amplía a quien actúa a través de otra persona en su nombre o siguiendo sus instrucciones y, en consonancia con el anterior artículo, incluye la actividad comercial y el oficio. La interpretación jurisprudencial del concepto de consumidor en la legislación comunitaria y nacional se resume en la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2017 en la forma siguiente: conforme al artículo 3 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, 'son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional». Como hemos dicho en diversas resoluciones (por ejemplo, sentencias 16/2017, de 16 de enero, o 224/2017, de 5 de abril, por citar solo algunas de las más recientes) este concepto de consumidor procede de las definiciones contenidas en las Directivas cuyas leyes de transposición se refunden en el TRLGCU, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, y también en algunas otras Directivas cuyas leyes de transposición no han quedado incluidas en el texto de 2007. Fruto de esta inspiración comunitaria, el TRLGCU abandonó el criterio del destino final de los bienes o servicios que se recogía en la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios de 1984, para adoptar el de la celebración del contrato en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional. 2.- La jurisprudencia del TJUE (anteriormente, TJCE) sobre el concepto de consumidor ha evolucionado desde una concepción restrictiva hasta una posición más reciente que tiende a ampliar el concepto de consumidor, o por lo menos a contextualizarlo de una manera más abierta. En la fase inicial, la jurisprudencia comunitaria interpretó el concepto de consumidor de forma limitada, por ejemplo en las SSTJCE de 14 de marzo de 1991 (asunto di Pinto), o de 17 de marzo de 1998 (asunto Dietzinger, sobre un contrato de fianza concluido por un particular para garantizar la devolución de un préstamo para una finalidad empresarial ajena), en las que distinguía según el destino final de los bienes o servicios fuera el consumo privado o su aplicación a actividades profesionales o comerciales. Y así, en la STJCE de 3 de julio de 1997, asunto Benincasa, se indicó expresamente que el concepto de consumidor «debe interpretarse de forma restrictiva...pues cuando una persona celebra un contrato para usos relacionados con su actividad profesional debe considerarse que aquélla se encuentra en igualdad de condiciones con su co-contratante». Doctrina reiterada en la STJCE de 20 de enero de 2005, asunto Gruber. No obstante, en los últimos tiempos el TJUE ha hecho una interpretación más flexible del concepto de consumidor, sobre todo cuando se trata de aplicar la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores. Así, la STJUE de 3 de septiembre de 2015, asunto C-110/14 (caso Costea) objetiva el concepto de consumidor, al poner el foco en el ámbito no profesional de la operación y no en las condiciones subjetivas del contratante. En esta resolución el TJUE concluye que una persona física que ejerce la abogacía y celebra con un banco un contrato de crédito, sin que en él se precise el destino del crédito, puede considerarse «consumidor» con arreglo a la Directiva 93/13/CEE, de Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, cuando dicho contrato no esté vinculado a la actividad profesional del referido abogado'.

Más recientemente la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de junio de 2018 sobre la condición legal de consumidor en la legislación comunitaria y nacional, declara: ' La STJUE de 25 de enero de 2018, C-498/16 (asunto Schrems ), resume la jurisprudencia comunitaria sobre el concepto de consumidor y establece las siguientes pautas: (i) El concepto de «consumidor» debe interpretarse en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de éste, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras. (ii) Sólo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido para la protección del consumidor como parte considerada económicamente más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional. (iii) Dado que el concepto de «consumidor» se define por oposición al de «operador económico» y que es independiente de los conocimientos y de la información de que la persona de que se trate dispone realmente, ni la especialización que esa persona pueda alcanzar en el ámbito del que forman parte dichos servicios ni su implicación activa en la representación de los derechos e intereses de los usuarios de éstos, le privan de la condición de «consumidor». (iv) Por lo que respecta, más concretamente, a una persona que celebra un contrato para un uso que está relacionado parcialmente con su actividad profesional y que, por tanto, tan sólo es parcialmente ajeno a ésta, el Tribunal de Justicia ha considerado que podría ampararse en dichas disposiciones únicamente en el supuesto de que el vínculo de dicho contrato con la actividad profesional del interesado fuera tan tenue que pudiera considerarse marginal y, por tanto, sólo tuviera un papel insignificante en el contexto de la operación, considerada globalmente, respecto de la cual se hubiera celebrado el contrato.

En aplicación de lo expuesto, en este caso, resulta claro que Dña. Lina no intervino en la contratación del préstamo hipotecario como consumidora, pues lo hizo en el marco de su actividad empresarial y precisamente para la cobertura de deudas de la sociedad mercantil que explotaba, según la propia demandante reconoció en el juicio, contrariamente a lo manifestado en la demanda donde, por error, se hizo constar que el destino del crédito era la construcción de la vivienda de la actora. Esa finalidad empresarial se corrobora con la información interna de la propia entidad, sin que el concepto de consumidor venga determinado, como se pretende en el recurso, únicamente por el hecho de que hubiera contratado como persona física o el inmueble hipotecado fuera de su propiedad y no de la mercantil para cuya financiación se solicitó el préstamo. Por todo ello, careciendo la actora de la condición de consumidora, no puede aplicarse la normativa protectora de consumidores y usuarios sobre el control de abusividad de las cláusulas predispuestas.

TERCERO.- Constituyendo la cláusula litigiosa una condición general de la contratación, es preciso determinar el alcance del control a que debe ser sometida dicha cláusula en un contrato celebrado con un profesional o empresario.

Al efecto la Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de fecha 3 de junio de 2016, en sus fundamentos jurídicos tercero y cuarto expone la caracterización legal y jurisprudencial del control a que debe ser sometida una condición general de la contratación en un contrato celebrado con un profesional o empresario, señalando textualmente:

'1.- La Exposición de Motivos de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación indica claramente que el concepto de abusividad queda circunscrito a los contratos con consumidores, pero añade:

«Esto no quiere decir que en las condiciones generales entre profesionales no pueda existir abuso de una posición dominante. Pero tal concepto se sujetará a las normas generales de nulidad contractual. Es decir, nada impide que también judicialmente pueda declararse la nulidad de una condición general que sea abusiva cuando sea contraria a la buena fe y cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, incluso aunque se trate de contratos entre profesionales o empresarios».

Sin embargo, lo expresado en la exposición de motivos carece de desarrollo normativo en el texto legal, lo que, suscita el problema de delimitar, desde el punto de vista de la legislación civil general, a la que se remite, los perfiles de dicho control del abuso contractual en el caso de los adherentes no consumidores.

2.-A su vez, la Sentencia de esta Sala núm. 241/2013, de 9 de mayo,como no podía ser menos dada la meritada previsión legal, rechazó expresamente en su fundamento jurídico 233 c) que el control de abusividad pueda extenderse a cláusulas perjudiciales para el profesional o empresario. Pero igualmente en el fundamento jurídico 201 recordó que el control de incorporación de las condiciones generales se extiende a cualquier cláusula contractual que tenga dicha naturaleza, con independencia de que el adherente sea consumidor o no, al decir:

«En el Derecho nacional, tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, las condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía de su incorporación a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 LCGC -'[l]a redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez' -, 7 LCGC -'[n]o quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato [...]; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles [...]'-».

Esta diferencia de tratamiento según el adherente sea o no consumidor la han resaltado también, en similares términos, las sentencias 149/2014, de 10 de marzo; 166/2014, de 7 de abril ; y 688/2015, de 15 de diciembre.Esta última, además, respecto de la caracterización del control de las condiciones generales de la contratación en contratos entre profesionales, afirmó que:

«[l]a exigencia de claridad, concreción, sencillez y comprensibilidad directa del art. 7 b) LCGC no alcanza el nivel de exigencia que aplicamos al control de transparencia en caso de contratos con consumidores».

La sentencia 246/2014, de 28 de mayo, fijó la siguiente doctrina jurisprudencial:

«La compraventa de un despacho para el ejercicio de una actividad profesional de prestación de servicios queda excluida del ámbito de aplicación de la legislación especial de defensa de los consumidores, sin que resulte sujeta al control de contenido o de abusividad, debiéndose aplicar el régimen general del contrato por negociación».

Y en fin, la sentencia 227/2015, de 30 de abril, estableció:

«[e]n nuestro ordenamiento jurídico, la nulidad de las cláusulas abusivas no se concibe como una técnica de protección del adherente en general, sino como una técnica de protección del adherente que tiene la condición legal de consumidor o usuario, esto es, cuando éste se ha obligado en base a cláusulas no negociadas individualmente».

[...]

«las condiciones generales insertas en contratos en los que el adherente no tiene la condición legal de consumidor o usuario, cuando reúnen los requisitos de incorporación, tienen, en cuanto al control de contenido, el mismo régimen legal que las cláusulas negociadas, por lo que sólo operan como límites externos de las condiciones generales los mismos que operan para las cláusulas negociadas, fundamentalmente los previstos en el art. 1.255 y en especial las normas imperativas, como recuerda el art. 8.1 LCGC».

3.- Por su parte, las sentencias de Audiencias Provinciales que la recurrente invoca para apoyar su tesis, en su mayoría no afrontan el problema de la relación entre profesionales, sino que tratan casos en que se superpone o confunde la cualidad de consumidor y profesional del prestatario, bien porque aunque el préstamo se solicitó para el negocio, lo que se hipotecó fue la vivienda del prestatario, bien porque el inmueble hipotecado era al mismo tiempo el domicilio del prestatario y la sede de su negocio, bien porque se considera que un empresario puede actuar como consumidor en determinada operación bancaria ajena a su ámbito profesional.

CUARTO.- Improcedencia del control de transparencia cualificado de las condiciones generales incluidas en contratos con adherentes no consumidores.

1.- La recurrente, consciente de las limitaciones antes indicadas relativas a la improcedencia de un control de abusividad respecto de las condiciones generales incluidas en contratos con adherentes no consumidores, postula que sí pueden someterse a lo que la jurisprudencia de esta Sala ha denominado segundo control de transparencia, o control de transparencia cualificado.

2.- Dicho control de transparencia supone que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen inopinadamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio. Es decir, que provocan una alteración, no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación ( sentencias de esta Sala núm. 406/2012, de 18 de junio ; 827/2012, de 15 de enero de 2013; 820/2012, de 17 de enero de 2013; 822/2012, de 18 de enero de 2013 ; 221/2013, de 11 de abril ; 241/2013 , de 9 de mayo ; 638/2013, de 18 de noviembre ; 333/2014, de 30 de junio ; 464/2014, de 8 de septiembre ; 138/2015, de 24 de marzo ; 139/2015 , de 25 de marzo ; 222/2015, de 29 de abril ; y 705/2015, de 23 de diciembre ).

Como recordamos en la sentencia núm. 705/2015, de 23 de diciembre,ya dijimos en las sentencias 241/2013 , de 9 de mayo y 138/2015 , de 24 de marzo ,que este doble control de transparencia consistía en que, además del control de incorporación, que atiende a una mera transparencia documental o gramatical, hay otro que atiende al conocimiento sobre la carga jurídica y económica del contrato:

«conforme a la Directiva 93/13/CEE y a lo declarado por esta Sala en la Sentencia 406/2012 , de 18 de junio ,el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ambito de interpretación general del Código Civil del 'error propio' o 'error vicio', cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para é1 el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la 'carga jurídica' del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo».

3.- Pero este control de transparencia diferente del mero control de inclusion está reservado en la legislación comunitaria y nacional, y por ello, en la jurisprudencia del TJUE y de esta Sala, a las condiciones generales incluidas en contratos celebrados con consumidores, conforme expresamente previenen la Directiva 1993/13/CEE y la Ley de Condiciones Generales de la Contratación. Es más, como hemos resaltado en varias de las sentencias antes citadas, el art. 4.2 de la Directiva conecta esta transparencia con el juicio de abusividad, porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representacion fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados.

Y precisamente esta aproximación entre transparencia y abusividad es la que impide que pueda realizarse el control de transparencia en contratos en que el adherente no tiene la cualidad legal de consumidor.

4.- Ni el legislador comunitario, ni el español, han dado el paso de ofrecer una modalidad especial de protección al adherente no consumidor, más allá de la remisión a la legislación civil y mercantil general sobre respeto a la buena fe y el justo equilibrio en las prestaciones para evitar situaciones de abuso contractual. No correspondiendo a los tribunales la configuración de un ' tertium genus'que no ha sido establecido legislativamente, dado que no se trata de una laguna legal que haya que suplir mediante la analogía, sino de una opción legislativa que, en materia de condiciones generales de la contratación, diferencia únicamente entre adherentes consumidores y no consumidores.'

CUARTO.- La Exposición de Motivos de la Ley 7/1998, de 13 de abril, aclara que no se puede identificar condición general de la contratación, aunque sea prerredactada e impuesta, con cláusula abusiva. Las condiciones generales no son por sí mismas ilícitas o abusivas, sino que solo lo serán en los supuestos previstos legalmente. Dicho texto declara que una cláusula es condición general cuando está predispuesta e incorporada a una pluralidad de contratos exclusivamente por una de las partes, y no tiene que ser necesariamente abusiva. La cláusula abusiva es la que, en contra de las exigencias de la buena fe, causa en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante e injustificado de las obligaciones contractuales y puede tener o no el carácter de condición general, pudiendo también aparecer en contratos particulares cuando no existe negociación individual de sus cláusulas. Y así, señala: 'las condiciones generales de la contratación se pueden dar tanto en las relaciones de profesionales entre sí como de éstos con los consumidores. En uno y otro caso, se exige que las condiciones generales formen parte del contrato, sean conocidas o -en ciertos casos de contratación no escrita- exista posibilidad real de ser conocidas, y que se redacten de forma transparente, con claridad, concreción y sencillez. Pero, además, se exige, cuando se contrata con un consumidor, que no sean abusivas'.

En este caso la parte demandante no ostenta la condición de consumidora, por lo que no resulta de aplicación la normativa especial protectora de consumidores y usuarios, e igualmente, no hay duda de que nos hallamos ante una condición general de la contratación.

La normativa contenida en la Ley 7/1998, de 13 de abril, de Condiciones Generales de la Contratación es aplicable a todas las condiciones generales, se encuentren en contratos concertados con consumidores o en contratos en los que ninguna de las partes merece esa consideración. Pero dicha Ley no establece un régimen uniforme para unas y otras. Mientras que las normas relativas a la incorporación (artículos 5 y 7) y a la interpretación de las condiciones generales (artículo 6) son aplicables a todo tipo de condiciones generales, el régimen de la nulidad de las condiciones generales es diferente según que el contrato en el que se integren se haya celebrado o no con un consumidor.

El artículo 5 señala que la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez; y el artículo 7 indica que no quedarán incorporadas al contrato las condiciones generales ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, salvo estas últimas que hubieran sido expresamente aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a la normativa específica que les resulte aplicable. Mientras que en el caso de que el adherente no merezca la calificación legal de consumidor o usuario, solo es aplicable la regla contenida en el artículo 8.1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, que se limita a reproducir el régimen de nulidad contractual por contrariedad a norma imperativa o prohibitiva del Código Civil, en el caso de que el contrato integrado por condiciones generales se haya concertado con un consumidor es aplicable el régimen de nulidad por abusividad, establecido en el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, que desarrolla la Directiva 1993/13/CEE. De ella se deduce que en nuestro ordenamiento jurídico la nulidad de las cláusulas abusivas no se concibe como una técnica de protección del adherente en general, sino como una técnica de protección del adherente que tiene la condición legal de consumidor o usuario. Las condiciones generales insertas en contratos en que el adherente no tiene la condición legal de consumidor, cuando reúnen los requisitos de incorporación, tienen, en cuanto al control de contenido, el mismo régimen legal que las cláusulas negociadas, por lo que solo operan, como límites externos de las condiciones generales, los mismos que operan para las cláusulas negociadas, fundamentalmente los previstos en el artículo 1255 del Código Civil y, en especial, las normas imperativas, según recuerda el citado artículo 8.1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación.

En este caso, examinando las condiciones generales de la contratación contenidas en la póliza de préstamo hipotecario de fecha 25 de enero de 2007, en su conjunto y, particularmente, en relación a la cláusula suelo cuya nulidad se solicita, no puede apreciarse que, en su predisposición por la entidad financiera no se hayan respetado las garantías establecidas en la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, partiendo de que nos hallamos ante un contrato de préstamo con garantía hipotecaria para la financiación de una mercantil, que se negoció durante un considerable período de tiempo. La cláusula suelo aparece incluida en la estipulación tercera bis, en el epígrafe referido a la determinación del tipo de interés. La redacción del contrato es clara y muy detallada en relación a los tipos aplicables, resaltados en negrita, y además se considera acreditado que fue conocida su existencia con anterioridad a la suscripción del contrato.

La parte actora alega que la cláusula no supera el control de transparencia pues no ha existido información suficiente de su existencia y de las consecuencias que implicaba, es decir, el gravamen económico que suponía; que no se le entregó oferta vinculante ni ningún tipo de folleto informativo, que el Notario no le advirtió de forma expresa de la existencia de límites a la variación del tipo de interés y que, realmente, no se leyó la escritura sino que se hizo un examen somero de su contenido.

Pues bien, la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, establece en el parágrafo 201: 'El Derecho Nacional, tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, las condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía de su incorporación a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación ('la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez'), 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación ('no quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato (...); b) las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles (...))'.

Y en los apartados 202 y 203, concluye:

'202. Coincidimos con la sentencia recurrida en que la detallada regulación del proceso de concesión de préstamos hipotecarios a los consumidores contenida en la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994, garantiza razonablemente la observancia de los requisitos exigidos por la Ley de Condiciones Generales de la Contratación para la incorporación de las cláusulas de determinación de los intereses y sus oscilaciones en función de las variaciones del Euribor.

203. Las condiciones generales sobre tipos de interés variable impugnadas, examinadas de forma aislada, cumplen las exigencias legales para su incorporación a los contratos, tanto si se suscriben entre empresarios y profesionales como si se suscriben entre éstos y consumidores-, a tenor del artículo 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación.'

Después la Sentencia de 9 de mayo de 2013 examina el control de transparencia de condiciones incorporadas a contratos con consumidores, y en estos casos añade un control de comprensibilidad real de las cláusulas negociadas, de su importancia en el desarrollo del contrato, pero nada se especifica en relación a contratos celebrados con no consumidores, de lo que se deduce que no le son de aplicación las exigencias de transparencia recogidas en el apartado 225.

La cláusula litigiosa es, en este caso, una condición general de la contratación que, como se ha dicho, está adecuadamente expresada en el contrato, sin que revista especial complejidad o problemas de interpretación, apareciendo los tipos aplicables remarcados, en negrilla.

En este sentido, las condiciones que cuantifican intereses o fijan un límite mínimo a la variación a la baja del tipo de interés no ofrece duda alguna en relación al control de incorporación, cumpliendo en principio los requisitos de inclusión previstos en el artículo 5.5 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, de Condiciones Generales de la Contratación (transparencia, claridad, concreción y sencillez), no pudiendo entrar en el doble control de transparencia o comprensibilidad real, reservado a los contratos celebrados con consumidores. En el ámbito de la contratación privada, fuera del marco de la contratación con consumidores, la falta de conocimiento de una cláusula, el error, el engaño, la falta a la buena fe contractual, u otro obstáculo a la libre formación de la voluntad han de ser debidamente probadas.

Si no se ha vulnerado los requisitos de incorporación, la cuestión está en el examen de su conformidad con las normas generales sobre transparencia previstas en la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, cuya infracción también fundamenta la acción de nulidad, entremezclándose los dos controles de transparencia: el semántico o gramatical, que afecta a la claridad de la cláusula y el de comprensibilidad, que supone la existencia de información suficiente para que el contratante tenga oportunidad de conocer las consecuencias económicas del contrato y que puede sufrir si la cláusula aparece enmascarada entre otras que impidan percatarse de su carácter de elemento principal del contrato o que diluyan la atención del interesado, o no se realicen explicaciones verbales o escritas que garanticen la correcta comprensión de su significado y alcance.

Este segundo control de transparencia o de comprensibilidad real solo ha de realizarse a los contratos celebrados con consumidores, no pudiendo efectuarse en relaciones como la litigiosa. Salvo que se probara algún vicio del consentimiento o la cancelación de alguna norma prohibitiva o imperativa, el establecimiento de una cláusula suelo en el contrato ha sido admitida por la jurisprudencia, incluso en contratos celebrados con consumidores, y las reglas generales de los contratos tampoco la prohíben y su concertación no provoca un desequilibrio desproporcionado que permita atascar su eficacia conforme a principios generales como la buena fe.

Solamente podrán declararse nulas y, por ello, ineficaces, las condiciones generales abusivas impuestas por un predisponente que sean contrarias a la moral ( artículo 1255 del Código Civil), introduciendo en contra de los postulados de la buena fe ( artículo 1258 del Código Civil), un desequilibrio importante e injustificado de los derechos y obligaciones de las partes, contrario así a la buena fe ( artículo 7 del Código Civil).

Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de enero de 2017 'ni el legislador comunitario, ni el español, han dado el paso de ofrecer una modalidad especial de protección al adherente no consumidor, más allá de la remisión a la legislación civil y mercantil general sobre respeto a la buena fe y el justo equilibrio en las prestaciones para evitar situaciones de abuso contractual. No corresponde a los tribunales la configuración de un tertium genus que no ha sido establecido legislativamente, porque no se trata de una laguna legal que haya que suplir mediante la analogía, sino de una opción legislativa que, en materia de condiciones generales de la contratación, diferencia únicamente entre adherentes consumidores y no consumidores'.

Sobre la buena fe como parámetro contractual, la misma sentencia de 18 de enero de 2017, ha declarado: 'Decíamos en la tan citada sentencia 367/2016, de 3 de junio, que vista la remisión que, en relación con los contratos entre profesionales, hace la exposición de motivos de la LCGC a las normas contractuales generales, y nuestra jurisprudencia al régimen general del contrato por negociación, hemos de tener en cuenta que los arts. 1258 CC y 57 CCom establecen que los contratos obligan a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe. Para ello, puede considerarse que la virtualidad del principio general de buena fe como norma modeladora del contenido contractual, capaz de expulsar determinadas cláusulas del contrato, es defendible, al menos, para las cláusulas que suponen un desequilibrio de la posición contractual del adherente, es decir, aquellas que modifican subrepticiamente el contenido que el adherente había podido representarse como pactado conforme a la propia naturaleza y funcionalidad del contrato; en el sentido de que puede resultar contrario a la buena fe intentar sacar ventaja de la predisposición, imposición y falta de negociación de cláusulas que perjudican al adherente. Así, el art. 1258 CC ha sido invocado para blindar, frente a pactos sorprendentes, lo que se conoce como el contenido natural del contrato (las consecuencias que, conforme a la buena fe, y según las circunstancias -publicidad, actos preparatorios, etc- se derivan de la naturaleza del contrato). 2.- En esa línea, puede postularse la nulidad de determinadas cláusulas que comportan una regulación contraria a la legítima expectativa que, según el contrato suscrito, pudo tener el adherente ( sentencias 849/1996, de 22 de octubre; 1141/2006, de 15 de noviembre; y 273/2016, de 23 de abril). Conclusión que es acorde con las previsiones de los Principios de Derecho Europeo de los Contratos, formulados por la Comisión de Derecho Europeo de los Contratos («Comisión Lando»), que establecen el principio general de actuación de buena fe en la contratación (art. 1:201); prevén la nulidad de cláusulas abusivas sea cual fuere la condición (consumidor o no) del adherente, entendiendo por tales las que «causen, en perjuicio de una parte y en contra de los principios de la buena fe, un desequilibrio notable en los derechos y obligaciones de las partes derivados del contrato» (art. 4:110,1); y no permiten el control de contenido respecto de las cláusulas que «concreten el objeto principal del contrato, siempre que tal cláusula esté redactada de manera clara y comprensible», ni sobre la adecuación entre el valor de las obligaciones de una y otra parte (art. 4:110,2). Consideración esta última sobre la adecuación de precio y prestación que resulta especialmente relevante en este caso, porque en un contrato de préstamo mercantil el interés remuneratorio pactado constituye el precio de la operación. 3.- Con la limitación que conlleva el control sobre el precio (interés remuneratorio), en el supuesto específico de la denominada cláusula suelo, el carácter sorpresivo contrario a la buena fe vendría determinado por la contradicción entre la concertación de un interés variable y la limitación a dicha variabilidad proveniente de una condición general. Entronca este criterio con la regla de las «cláusulas sorprendentes» (desarrollada jurisprudencialmente en otros ámbitos, especialmente en relación con el contrato de seguro), conforme a la que son inválidas aquellas estipulaciones que, a tenor de las circunstancias y la naturaleza del contrato, son tan insólitas que el adherente no podía haberlas previsto razonablemente. Que, a su vez, conecta con la mención de la exposición de motivos LCGC al abuso de posición dominante, en el sentido de que el predisponente hace un mal uso de su capacidad de imposición de las condiciones generales para introducir cláusulas que desnaturalizan el contenido del contrato. Para que pueda estimarse que concurren tales circunstancias, habrá que tomar en consideración el nivel de información proporcionado, pues una correcta información excluiría el factor sorpresivo, y la diligencia empleada por el prestatario adherente para conocer las consecuencias económicas y jurídicas del préstamo y los posibles efectos futuros de la condición general discutida sobre el coste del crédito. Diligencia exigible al empresario adherente que dependerá, en gran medida, de sus circunstancias subjetivas, como personalidad jurídico-mercantil, volumen de negocio, estructura societaria, experiencia, conocimientos financieros, asesoramiento, etc. Y como quiera que el adherente no es consumidor, operan las reglas generales de la carga de la prueba. Por lo que habrá de ser el prestatario que pretende la nulidad de una condición general desde el punto de vista de la buena fe, alegando la introducción de una estipulación sorprendente que desnaturaliza el contrato y frustra sus legítimas expectativas, quien acredite la inexistencia o insuficiencia de la información y quien, ya desde la demanda, indique cuáles son sus circunstancias personales que pueden haber influido en la negociación y en qué medida la cláusula le fue impuesta abusivamente.'

En el presente caso, la cláusula suelo supera el control de incorporación en cuanto a su comprensibilidad gramatical, aparece incluida en el contrato firmado por la prestataria, y no se considera probado que hubiera existido un déficit de información o que la cláusula suelo se impusiera de mala fe para sorprender las legítimas expectativas de la prestataria respecto al coste del préstamo. Y es que de la documentación aportada se deduce que, han existido negociaciones entre las partes con anterioridad a la suscripción del contrato, siendo la actora una persona con experiencia empresarial de 30 años, que ha participado en múltiples operaciones societarias y de crédito. De ello ha de deducirse que la prestataria conoció o pudo conocer, empleando una mínima diligencia, el coste económico de la operación.

No puede por ello afirmarse que hubiera existido desequilibrio o abuso de posición contractual por parte de la entidad prestamista; que la cláusula suelo se hubiera incorporado de forma sorpresiva al contrato; que la citada cláusula comporte una regulación contraria a las legítimas expectativas que pudieron tener los adherentes o que el comportamiento de la entidad hubiera sido contrario a lo previsto en los artículos 1.256 y 1.258 del Código Civil, por todo lo que el recurso de apelación interpuesto ha de ser desestimado.

QUINTO.-De conformidad con lo establecido en el artículo 398, en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, es preceptiva la imposición de las costas a la apelante.

Se decreta, igualmente, la pérdida de la totalidad del depósito constituido para apelar, de conformidad con la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dña. Lina, contra la sentencia dictada el 16 de enero de 2019 por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de los de Ourense, en autos de Juicio Ordinario nº 211/2018, que, consecuentemente se confirma en sus propios términos, imponiendo a la apelante las costas causadas en esta alzada.

Procede la pérdida de la totalidad del depósito constituido para apelar, al que se dará el destino legal.

Contra la presente resolución, podrán las partes legitimadas optar, en su caso,por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación por interés casacional, en el plazo de veinte días siguientes al de su notificación ante esta Audiencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.