Sentencia CIVIL Nº 477/2020, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 384/2019 de 20 de Mayo de 2020

Encabezamiento

Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Cádiz
C/Cuesta de las Calesas s/n
Tlf.: 956 90 22 44 - 47. Fax: 956245271
N.I.G. 5100141M20180002687
nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 384/2019
Asunto: 500397/2019
Autos de: Procedimiento Ordinario 304/2018
Juzgado de origen: JUZGADO MIXTO nº 5 DE CEUTA
Negociado: EC
Apelante: BBVA, S.A.
Procurador: MARIA AFRICA MELGAR DURAN
Abogado: SALVADOR SAMUEL TRONCHONI RAMOS
Apelado: Carlos Alberto
Procurador: MARTA SOFIA GONZALEZ-VALDES CONTRERAS
Abogado: NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE
S E N T E N C I A nº :477/20
Presidente Ilmo Sr.
Don Carlos Ercilla Labarta
Magistrados Ilmos Sres.
Don Angel Sanabria Parejo
Don Ramón Romero Navarro
Juzgado de Primera Instancia Ceuta nº 5
Procedimiento Ordinario nº 304/18
Rollo de Apelación núm 384
Año: 2019
En la ciudad de Cádiz a día 20 de Mayo del 2020

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos
del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio Ordinario, en el que figura como
apelante BBVA
, y parte apelada Carlos Alberto
; actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON CARLOS ERCILLA LABARTA.

Antecedentes

1º.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de CEUTA , se dictó sentencia con fecha 15/01/2019 cuyo fallo literalmente transcrito dice: 'FALLO QUE DEBO ESTIMAR TOTALMENTE la demanda interpuesta por DON Carlos Alberto , DOÑA Encarna y DON Adrian representados por el procurador Sr. Fraile Mena y asistidos de la letrada Sra. Larrea Izaguirre contra la entidad BBVA representada por la procuradora Sra. Melgar Durán y asistida por el Letrado Sr. Tronchoni Ramos DEBO: -Declarar nula la cláusula suelo contenida en la cláusula TERCERA BIS del préstamo con garantía hipotecariade fecha 25 de julio del 2006.

-Condenar a la entidad financiera a que la elimine o la tenga por no puesta.

-Condenar a la demandada a que abone a la actora la suma cobrada de más por aplicación indebida de aquella cláusula desde la firma del contrato.

A las citadas cantidades les serán de aplicación los intereses en la forma indicada en el fundamento de derecho

SEXTO.

Y ello con condena en costas para BBVA.' 2º.- Contra la antedicha sentencia por la representación de BBVA se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que fue admitido a trámite por el Juez 'a quo' remitiendo las actuaciones a esta Audiencia Provincial, dándose traslado del referido escrito de apelación a la parte contraria por término legal para que pudiera formular escrito de oposición o impugnación, el cual una vez presentado fue unido a autos.

3º.- Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia, se señaló para votación y fallo, tras lo cual se hizo entrega al Iltmo. Sr. Ponente, para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

1º.- Se impugna por el apelante la sentencia de instancia, en cuanto alega que se encuentra la hipoteca cancelada desde el 7/06/2013, y por lo tanto, agotada su finalidad económico-juridica, planteando la falta de acción, retraso desleal y doctrina de los actos propios, así como caducidad de la acción de reclamación. En relación a tal cuestión debe reiterarse lo indicado en la STS de 18 de octubre de 2005 en cuanto se refiere a la diferencia entre anulabilidad y nulidad, y así indica que 'Ha de hacerse, pues, una clara diferenciación entre la nulidad absoluta, radical o de pleno derecho, y la anulabilidad o nulidad relativa y ha de precisarse igualmente que, en este caso que nos ocupa, no cabe hablar de esta última, ni puede acudirse a las normas que sobre la nulidad contractual, o, mejor dicho, sobre la anulabilidad, establecen los artículos 1.300 y 1.301 de Código Civil, el primero de los cuales se refiere de modo expreso a los contratos en que concurran los requisitos que expresa el artículo 1.261 del mismo cuerpo legal, que, siendo existentes, pueden ser anulados cuando adolezcan de alguno de los vicios que los invalidan con arreglo a la Ley, ya que lo que se ha producido es la vulneración y contravención de las disposiciones contenidas en unas Leyes imperativas, en concreto de la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación y de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que regulan y contienen las reglas que han de respetarse, entre otros, por parte de las entidades bancarias, en la contratación con los consumidores, y, puesto que, según lo establecido en las referidas Leyes, y así ha estimado la Juez a quo, la cláusula controvertida es nula, por abusiva, como ya se ha indicado, no puede por menos que concluirse que vulnera unas normas imperativas, y, en consecuencia, debe considerarse nula de pleno derecho, y, como consecuencia de ello, la acción para pedir la declaración de nulidad de la misma no está sujeta en su ejercicio a plazo de caducidad o de prescripción alguno, pues lo que no existe no puede pasar a tener realidad jurídica por el transcurso del tiempo'. En consecuencia y con lo expuesto, no cabe sino concluir que ejercitándose una acción de nulidad absoluta por infracción de derechos de los consumidores, acción no sujeta a plazo alguno, cabe su planteamiento y resolución en cualquier momento.

La acción, tanto para pedir su nulidad, como los efectos inherentes a la misma, es imprescriptible, pues la declaración judicial del carácter abusivo de una cláusula debe tener como consecuencia el restablecimiento de la situación en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, como indica la STJUE de 21 de Diciembre de 2016, 'concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva', siendo asímismo la devolución de lo indebidamente abonado una consecuencia inherente a la nulidad y que no se puede ejercitar mientras la misma no haya sido declarada. No existe por tanto esa falta de objeto de la acción y falta de un interés jurídico legítimo en la parte actora, pues interesa la nulidad de la clausula, a efectos de proceder a solicitar a continuación la devolución de lo indebidamente abonado, lo que supone un evidente interés legitimo, ya que dicha nulidad es una consecuencia obligada y necesaria para la consecución del fin, la devolución de la cantidad abonada, y cuyo ejercicio sí está sometido a prescripción, cuyo plazo de computo debe realizarse desde que se pudo ejercitar la misma, es decir desde la declaración de nulidad de la clausula controvertida, por lo cual debe rechazarse la falta de objeto de la acción alegada.

Cuestión distinta sería lo relativo a supuestos de clausulas que no tengan repercusión alguna en la actualidad, como podrían ser clausulas de vencimiento anticipado, reclamación de posiciones deudoras no ejercitadas, clausulas de sumisión etc..., cláusulas que nunca se hayan aplicado ni se vayan a aplicar, y que no generen derecho a restitución de cantidades indebidamente abonadas, pues cancelado el préstamo hipotecario, no existe un interés jurídico legitimo para declarar la nulidad, y que en su consecuencia deben rechazarse, pero no así en cuanto a la clausula suelo, cuya nulidad, como se indicaba, es un prolegómeno o base de la reclamación de cantidades indebidamente abonadas.

2º.- Se alega asímismo por dicho apelante la prohibición de ir contra sus propios actos y el supuesto retraso desleal, cuestiones ambas que deben ser rechazadas, pues no existe un acto propio en sentido jurídico del que deducir la renuncia a un determinado derecho, pues como indica la jurisprudencia el hecho de cumplir las obligaciones dimanantes de la escritura pública de préstamo hipotecario, no implica, per se, la conformidad con la cláusula cuya nulidad se pretende, máxime cuando el conocimiento de la nulidad dimana, como consecuencia directa, de las resoluciones dictadas por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, del Tribunal Supremo y de las Audiencias Provinciales. La doctrina del retraso desleal en el ejercicio del derecho supone el ejercicio inadmisible de un derecho propio que tiene lugar cuando su titular ha permanecido inactivo durante un periodo de tiempo significativo sin hacer valer dicho derecho de modo que el sujeto pasivo ha confiado y podía confiar en que el derecho en cuestión ya no iba a ser objeto de ejercicio en un futuro. Tiene su fundamento en el principio jurídico recogido en el Art 7.1 del CC en el que se establece que los derechos deberán ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe y se trata de una cláusula general que presupone una determinada valoración ética que debe ser efectuada por la autoridad judicial y que, en tanto que principio jurídico deviene capaz de generar verdaderas normas jurídicas y debe ser aplicado de oficio pues las normas que nacen de las exigencias de la buena fe son imperativas. El abuso de derecho ha sido configurado por la doctrina del TS, señalando como requisitos generales: a/ El uso de un derecho objetivo y externamente legal; b/ El daño a un interés no protegido por una específica prerrogativa jurídica y c/ Inmoralidad o antisocialidad de ese daño, manifestada de forma subjetiva (intención de perjudicar), o bajo forma objetiva (anormalidad en el ejercicio abusivo del derecho). Conforme indica la sentencia de la Audiencia Provincial de La Rioja de 25 de abril de 2019 'ninguna de tales doctrinas resulta aplicable a un supuesto en el que se ejercita una acción de nulidad en el ámbito de las condiciones generales de la contratación, pues el artículo 8 de la LCGC establece que son nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en esta Ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención, y es claro que la imprescriptibilidad de la acción para declarar la nulidad de pleno derecho es una cuestión pacífica en nuestra jurisprudencia. Por ello, el paso del tiempo no puede ser utilizado como argumento de una especie de prueba del consentimiento prestado por el contratante que dejó pasar el tiempo sin reclamarlo pagado de más por la aplicación de la cláusula suelo nula. En definitiva, no cabe estimar en este caso actos propios derivados de una situación que fue originada por la condición general contenida el contrato, ni tampoco retraso desleal por el tiempo transcurridos desde el pago de los conceptos objeto de reclamación hasta la demanda, ya que la nulidad radical no prescribe y la doctrina sobre esta materia solo se ha ido asentando a partir del año 2013 (con la primera de las sentencias del Tribunal Supremo sobre la cuestión)', por lo que procede en consecuencia rechazar las alegaciones formuladas en tal sentido, y en su consecuencia y desestimados todos los motivos de recurso, es procedente la confirmación de la sentencia recurrida, con imposición al apelante de las costas de esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de BBVA contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de CEUTA en los autos de que este rollo trae causa, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la misma, todo ello con imposición al apelante de las costas de esta alzada, acordando la pérdida del depósito constituido al que se dará el destino legal.

Notifíquese la presente a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme, procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de ésta, y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.