Sentencia Civil Nº 478/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 916/2008 de 27 de Julio de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION DECIMOCTAVA

ROLLO Nº 916/2008

DIVORCIO NÚM.0 1148/2007

JUZGADO de PRIMERA INSTANCIA 17 BARCELONA

S E N T E N C I A Núm. 478/09

Ilmos. Sres.

Dª. ANA MARIA GARCÍA ESQUIUS

Dª. Mª JOSÉ PEREZ TORMO

Dª. Mª DOLORS VIÑAS MAESTRE

En la ciudad de Barcelona, a veintisiete de julio de dos mil nueve.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoctava de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio de Divorcio, número 148/2007 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 17 de Barcelona a instancias de Dª. Manuela , contra D. Teodulfo ; los cuales penden ante esta superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la Sentencia dictada en los mismos el día 14 de julio de 2008, por la Juez del expresado Juzgado, con la intervención del Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: ""FALLO: Que estimando en parte la demanda de divorcio interpuesta por Dª. Luisa Infante Lope, Procuradora de los Tribunales en nombre y representación de Dª. Manuela contra D. Teodulfo , debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio contraído por Dª. Manuela y D. Teodulfo en fecha 3 de julio de 2004, con todos los efectos legales y, en especial, los siguientes:

1ª) Se atribuye la guarda y custodia de las hijas menores del matrimonio a la madre, siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores, que la ejercerán siempre en beneficio de los mismos de acuerdo con su personalidad.

2ª) Se establece a favor del progenitor que no ostenta la custodia de los menores, el siguiente régimen de visitas, que regirá únicamente en defecto de acuerdo entre los padres relativo al régimen de visitas que mejor se adapte a sus circunstancias: A) Fines de semana alternos desde la salida de la escuela el viernes hasta el lunes en que el padre las llevará a la escuela, extendiéndose el fin de semana a los "puentes escolares" y festivos anteriores y posteriores al mismo; B) Un día entre semana (miércoles) desde la salida de la escuela hasta el jueves en que el padre llevará a las menores al centro escolar y, un día entre semana (martes) desde la salida de la escuela hasta las 20 horas en que el padre llevará a las menores al domicilio materno; C) La mitad de las vacaciones escolares de Navidad y Semana santa correspondiendo el primer periodo a la madre en los años impares y el segundo al padre y a la inversa en los años pares y un mes en verano, correspondiendo a la madre la primera quincena del mes de julio y agosto en los años pares y la segunda al padre en los años impares a la inversa.

3ª) Se fija en concepto de pensión de alimentos para las hijas la cantidad de 1.400 euros al mes, que el padre deberá entregar a la madre, ingresándolas en la cuenta de la entidad bancaria que el mismo indique al efecto por meses anticipados dentro de los cinco primeros días de cada mes, siendo esta cantidad revisada de forma automática anualmente, conforme al aumento que experimente el coste de la vida, según los baremos aprobados por el Organismo Oficial Competente.

Los gastos extraordinarios serán abonados por mitad, entendiendo por tales los gastos médicos necesarios no cubiertos por la Seguridad Social o Mutuas médicas y los demás, que tengan el carácter de extraordinarios y respecto de los cuales exista acuerdo previo y expreso entre ambos progenitores en relación con la sunción del gasto.

4ª) Se fija en concepto de pensión compensatoria a abonar por el demandante a la demandad la cantidad de 1.000 euros al mes durante un periodo de cinco años, decreciendo a razón de 20 por cien anual, que ingresará mensualmente en la cuenta o libreta que la misma indique.

No se condena en costas a ninguna de las partes."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada, mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que no ha presentado escrito alguno y al Ministerio Fiscal que presentó escrito de oposición; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 21 de julio de 2009.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente la Magistrada Ilma. Sra. Mª DOLORS VIÑAS MAESTRE.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia apelada ha atribuido a la madre la guarda y custodia de las dos hijas del matrimonio y ha fijado un régimen de comunicación a favor del padre de fines de semana alternos desde la tarde del viernes hasta la mañana del lunes, dos tardes entre semana, una con pernocta y la otra sin pernocta y la mitad de las vacaciones. La sentencia deniega la petición de custodia compartida formulada por el padre por entender que pese a haber quedado probado que ambos progenitores se encuentran perfectamente capacitados para asumir el cuidado de las hijas menores de edad, no concurre uno de los presupuestos exigidos por el artículo 92 del Código Civil , cual es el informe favorable del Ministerio Fiscal y teniendo además en consideración que ambos litigantes firmaron un convenio regulador el 30 de abril de 2007 en el que acordaron la atribución a la madre de la guarda de las menores con carácter exclusivo sin que se haya aportado prueba alguna referida a que esta situación haya sido perjudicial para las niñas o bien que sea necesario introducir una nueva modificación en su sistema organizativo.

Respecto a la primera de las razones invocadas en la sentencia para denegar la custodia compartida, asiste la razón a la parte recurrente, cuando afirma que no resulta aplicable el artículo 92 del Código Civil . No es necesario para adoptar la medida de custodia compartida que concurran los presupuestos contenidos en el artículo 92 del Código Civil , entre ellos entendemos incluido el aludido informe favorable del Ministerio Fiscal, pues el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya en sentencia de 5 de septiembre de 2008 ha señalado sobre esta materia que "la regla universal que rige en materia de guarda y custodia, esto es, el interés superior de los hijos -"principio del favor filii"-, existe asimismo en nuestro sistema normativo de familia, con pleno respeto al correspondiente precepto constitucional (Art. 39 CE) y a las normas y convenciones internacionales (Declaración Universal de los Derechos del Niño de 1959, Convención sobre los Derechos de Niño de 1989 , Reglamento (CE) nº 2201/2003, de 27 de noviembre , etc...): el artículo 82.2 del Codi de Familia, con base en el cual, en relación, según los casos, con los artículos 76.1 a), 78.1 y 79.2 del mismo Codi sustantivo catalán, ha sido posible y sigue siéndolo acordar la guarda y custodia "compartida", sin atenerse a los requisitos establecidos en el artículo 92 del Código Civil , reformado por la Ley 15/2005 , de la misma manera que también lo era en el sistema del Derecho civil común antes de la entrada de la nueva regulación (vide. Sentencia del TC 4/2001, de 15 de enero )."

En cuanto a la segunda de las razones invocadas en la sentencia para denegar la custodia compartida, deben acogerse las razones aducidas en el recurso de apelación relativas a la eficacia de los convenios reguladores por lo que hace referencia a las medidas de orden público con cita de algunas sentencias de la Audiencia Provincial de Barcelona que vienen a afirmar que " los pactos contenidos en el convenio regulador referidos a materias de orden público, como ocurre con aquellas relativas a los hijos menores de edad - guarda y custodia, pensión de alimentos - no condicionan ni vinculan los acuerdos que se han de adoptar respecto a los menores en la sentencia, aunque puedan constituir un dato importante y deban tenerse en consideración como un elemento más de prueba, para acordar lo que resulte más adecuado para los hijos." (sentencia sec. 18 de 3 de marzo de 2006 ) y que "el objeto contractual queda limitado a la autoregulación de intereses patrimoniales propios de los cónyuges, no pudiendo tener eficacia los pactos que respecto de los hijos menores de edad establezcan las partes en dichos contratos extrajudiciales que caen en la órbita del "ius cogens", pactos que deben pasar por el control judicial para tener validez." (sentencia sec. 12 de 11 de marzo de 2006 ). Pero además cabe precisar que el régimen de visitas establecido en el convenio regulador ya fue ampliado por los propios progenitores a otra tarde entre semana sin pernocta, tal y como se puso de manifiesto y se acordó en sede de medidas provisionales. La sentencia que ahora se recurre, atendiendo a la excelente relación que existe entre el padre y las hijas, acuerda una nueva ampliación del régimen de comunicación a la noche del domingo, de manera que las menores están con su padre los fines de semana alternos desde la tarde del viernes hasta el lunes por la mañana y dos tardes entre semana, una de ellas con pernocta.

Ciertamente y como se ha señalado de forma reiterada, la medida relativa a la guarda y custodia de los hijos menores debe obedecer al interés prioritario del menor, debiendo concretar en cada supuesto dicho interés. La primacía del interés superior del niño aparece consagrada en el artículo 39 de la Constitución, en el artículo 1º de la Ley Orgánica 1/1996 de 15 de Enero de Protección Jurídica del Menor, en la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948 , Convenio Europeo de Derechos Humanos, en sus artículos 1, 2, 16, 25 y 27 , Convención sobre los derechos del Niño, ratificada por la Asamblea General de las Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989 (B.O.E. de 31 de diciembre de 1990), en el Convenio Europeo de 20 de mayo de 1980 , sobre custodia, reconocimiento y ejecución de decisiones en materia de custodia de menores y restablecimiento de dicha custodia y Convenio de la Haya de 25 de octubre de 1980 . Esta exigencia también ha sido recogida por el artículo 82 del Codi de Familia cuando señala que "A la hora de decidir sobre la guarda de los hijos, la autoridad judicial ha de tener en cuenta preferentemente el interés de los hijos".

La parte recurrente apela, como una razón de trascendencia para acceder a la petición de guarda y custodia compartida, al contenido de la exploración judicial de la hija mayor del matrimonio, Malena, nacida el 26 de octubre de 1993, que cuando fue explorada contaba con 14 años y manifestó su deseo de pasar el mismo tiempo con ambos progenitores. Se ha señalado reiteradamente que la ley cuando reconoce a los hijos menores de edad el derecho a ser oído, no equipara este derecho al derecho de decidir, de manera que la voluntad manifestada ante el Juez, no vincula ni condiciona necesariamente la decisión que se adopte al respecto y que para determinar la medida que mejor se ajuste a los intereses del menor, deben valorarse todos los elementos de prueba que se hayan aportado, conjuntamente con la exploración, debiendo cerciorarse de que la voluntad del menor o de la menor, manifestada en la exploración, haya sido correctamente formada, que el menor o la menor no se encuentra condicionado o presionado por uno de sus progenitores o por ambos y valorar sus opiniones dentro del contexto en el que nos encontramos, es decir, en el contexto de un procedimiento contencioso en el que el menor o la menor puede y suele encontrarse inmerso en un conflicto de lealtades. No puede fundarse la medida relativa a la custodia de forma exclusiva en el contenido de la exploración de la hija mayor. En este caso debe tenerse en cuenta además que la medida que se adopte respecto a la custodia afectará también a la hija menor del matrimonio, Mei, nacida el 10 de junio de 2004, que fue adoptada en el año 2005, de tal manera que solo convivió un año con los dos progenitores.

La evolución que ha experimentado la dinámica familiar desde que se produjo la separación y que se desprende de todas las pruebas practicadas, - de las cuales ha deducido la Juez a quo la existencia de una relación excelente entre el padre y las menores, que ha conducido a una ampliación del régimen de visitas que se aproxima a un reparto equitativo del tiempo que cada progenitor permanece con las menores -, conduce a este Tribunal a considerar que la custodia compartida es perfectamente viable en el caso que nos ocupa y que es la medida que más se ajusta al interés de ambas hijas. En el momento de la ruptura ya se pactó por ambos padres un régimen de comunicación amplio que se ha ido incrementando con posterioridad y que ha determinado la presencia efectiva de la figura paterna en la vida de las menores; no se ha aportado dato o elemento alguno que cuestione la capacidad parental del padre; existe buena vinculación afectiva entre el padre y las dos menores hasta el punto de considerar aconsejable la custodia compartida para consolidar los lazos afectivos entre el padre y la menor de las hijas, Mei, que convivió poco tiempo con ambos progenitores, entendiendo que la presencia y la coparticipación de los dos progenitores en el cuidado de las hijas que conlleva la custodia compartida, puede resultar muy beneficioso para el desarrollo emocional y educativo de ambas; no se aprecia la concurrencia de intereses ajenos o distintos del bienestar de las niñas en la petición de custodia compartida, siendo la motivación clara y exenta de otras finalidades; tanto el padre como la madre desarrollan su propia profesión lo que requiere el apoyo de terceras personas para atender a las menores, resultando la medida de custodia compartida favorable no solo para las hijas sino para la dedicación laboral de cada uno de los progenitores, que en último extremo redunda en beneficio de las niñas. Por último, cabe precisar, que no se trata propia y exclusivamente de acordar un reparto igualitario del tiempo que las hijas han de permanecer en compañía de uno y otro progenitor, a lo que se llega con una mera ampliación de la pernocta una de las tardes entre semana, sino que hemos de dar un paso más en el sentido de entender que resulta viable y factible una coparticipación y una corresponsabilidad en el ejercicio de la potestad por parte de ambos progenitores, en definitiva la coparentabilidad, que ha de constituir el núcleo y la esencia de la custodia compartida.

Concluyendo, se estima por la Sala que en el caso de autos concurren las circunstancias adecuadas para poder acordar la custodia compartida de las hijas por ambos progenitores. En cuanto a la forma como debe instrumentarse dicha custodia, teniendo en cuenta que las menores conviven con cada progenitor los fines de semana alternos desde la tarde del viernes hasta el lunes por la mañana y que permanecen con el padre dos tardes entre semana, se acuerda, salvo que los progenitores estimen más adecuado otra cosa, que los miércoles y los jueves las menores convivan con el padre y los lunes y los martes con la madre. Dicho sistema se considera más oportuno que el propuesto por la parte apelante que solicita que las menores convivan con el padre además de los fines de semana alternos en los términos expuestos, los martes y los jueves, pues ello implica que cada noche durante la semana dormirán en un domicilio distinto, entendiendo que ofrece mayor estabilidad el sistema acordado judicialmente que implica menos cambios de domicilio pero a su vez fija días concretos, y siempre los mismos, de convivencia de las menores en el domicilio materno y paterno. Respecto a los periodos vacacionales se mantienen los acordados en la sentencia.

SEGUNDO.- En cuanto a la pensión de alimentos fijada a favor de las hijas y a cargo del padre, la sentencia ha fijado una pensión de 1.400 euros mensuales. En el convenio regulador suscrito en su día se fijó a cargo del padre una pensión de 1.200 euros mensuales, además de otros gastos de los que se hacía cargo que no se especificaron. En el recurso se ofrece para el supuesto de acordarse la custodia compartida, como es el caso, que cada progenitor asuma la alimentación de las hijas cuando se encuentren bajo su custodia y que se imponga a cargo del padre el pago de los gastos escolares, comedor escolar y mutua médica. No se discuten los ingresos del padre que han sido fijados en la sentencia en la suma de 5.700 euros netos mensuales. El propio demandado reconoce de forma expresa que sus ingresos son superiores a los de la madre que en la actualidad está trabajando de psicoanalista, obtiene asimismo rentas de un inmueble de la que es propietaria en Argentina, cuyo importe no ha quedado determinado y percibe de una empresa en la que tiene participación, GEDISA, unos ingresos brutos de 1.300 euros/mes. Los gastos escolares de las menores no han quedado determinados, pero se limitan, al asistir a un centro público, a los gastos de comedor escolar, salidas, excursiones, colonias, material escolar y libros. Consta que madre e hijas viven en un piso cuya renta asciende a 1.500 euros/mes y que la madre dispone de servicio doméstico para el cuidado de las niñas, cuyo importe se ha cifrado en 850 euros mensuales. La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya de 5 de septiembre de 2008 ha señalado que "el artículo 76.1 c) del Codi de Família, es plenamente aplicable a los casos de custodia conjunta o compartida, en los que, obviamente procede la fijación de alimentos -lo contrario iría en contra del fundamental principio del "favor filii"-, atendiendo al binomio posibilidad-necesidad contemplado en el artículo 267.1 del propio Codi". En el caso de autos, la mayor capacidad económica del padre y la consideración de la obligación de los alimentos como una obligación que debe cumplirse en sentido amplio -artículo 143 del Codi de Família -, conduce a fijar una contribución alimenticia a cargo del padre superior a la ofrecida por el mismo en el recurso de apelación. Como se ha señalado de forma reiterada, la obligación de alimentos de los hijos menores, constituye una obligación de Derecho Natural, derivada del hecho mismo de la procreación, de alto contenido ético, y de inexcusable cumplimiento, obligación que por expresa disposición legal debe ser entendida en un sentido amplio. Se trata de una obligación incondicional y si bien es cierto que para la determinación de su cuantía deben valorarse las necesidades de las hijas menores, también es cierto que debe atenderse a criterios de proporcionalidad respecto a la capacidad económica de los padres (artículo 267 del CdF ) debiendo darse a las necesidades de la hijas, mayor o menor amplitud en función de la situación económica de ambos progenitores, procurando a las menores, si ello es posible, el mismo nivel de vida que hubiera tenido si no se hubiera producido la separación o ajustar su nivel de vida a la nueva situación. Teniendo en consideración lo anteriormente expuesto, la situación económica de ambos progenitores, y las necesidades de las hijas, dentro de las cuales debe computarse necesariamente el capítulo de vivienda cuando permanecen bajo la guarda materna, se estima más equitativo acordar una contribución del padre consistente en el pago directo de los gastos escolares, comedor escolar y mutua médica de las menores y una aportación o pago de una pensión mensual a la madre en dicho concepto de 500 euros mensuales actualizables conforme al IPC, contribución que se considera equitativa y ajustada al principio de proporcionalidad exigido en el artículo 267 del Codi.

TERCERO.- El último pronunciamiento que es objeto de apelación es el relativo a la pensión compensatoria. En el convenio regulador suscrito por ambos litigantes en abril de 2007 que no fue ratificado finalmente por el Sr. Teodulfo , se pactó una pensión compensatoria de 1.000 euros mensuales por un periodo de cinco años decreciendo dicha pensión a razón del 20 % anual. Respecto a dicha medida de derecho dispositivo resulta de aplicación la doctrina de los Tribunales sobre la efectividad de los convenios reguladores respecto a las medidas de derecho dispositivo, doctrina recogida en algunas de las sentencias invocadas por el propio recurrente. Así destacar la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 15 de febrero de 2002 que señala que "los cónyuges, en contemplación de las situaciones de crisis matrimonial (separación, o divorcio), en ejercicio de su autonomía privada (art. 1255 CC ), pueden celebrar convenios sobre cuestiones susceptibles de libre disposición, entre las que se encuentran las económicas o patrimoniales. Estos acuerdos, auténtico negocios jurídicos de derecho de familia (S. 22 abril 1997 ), tienen carácter contractual, por lo que para su validez han de concurrir los requisitos estructurales establecidos por la ley con carácter general (art. 1261 CC ), además del cumplimiento de las formalidades especiales exigidas por la ley con carácter "ad solemnitatem" o "ad sustantiam" para determinados actos de disposición. Se trata de una manifestación del libre ejercicio de la facultad de autorregulación de las relaciones privadas, reconocida por la Jurisprudencia (Sentencias, entre otras, de 26 de enero 1993, 7 marzo 1995, 22 abril y 19 diciembre 1997 y 27 enero y 21 diciembre 1998 ) y la doctrina registral (Resoluciones de la DGRN de 31 de marzo y 10 noviembre 1995 y 1 septiembre 1998), que no está condicionada en su validez y fuerza vinculante Inter-partes a la aprobación y homologación judicial." Asimismo sentencias de esta Sala que han señalado que "la falta de ratificación del convenio no le priva a éste de eficacia, puesto que, si no se ha probado la concurrencia de algún vicio del consentimiento, debe entenderse el convenio suscrito "inter partes" como un negocio jurídico de Derecho de familia, con plena y total virtualidad, al ser expresión del principio de autonomía de la voluntad consagrado en los artículos 1255 y siguientes del Código Civil . Por tanto, el valor del convenio regulador de la separación, no aprobado judicialmente, es indudable ( sentencias de 10 de diciembre de 1998, 27 de diciembre de 1999, 10 de julio de 2000, 25 de junio de 2002, 7 de octubre de 2004 y 23 de junio de 2005 , y 6 de octubre de 2005 , entre otras).

Es de concluir, como acertadamente hace la sentencia de primera instancia, que por lo que hace referencia a esta medida, debe respetarse lo pactado por ambas partes litigantes, por lo que procede la desestimación del recurso sobre esta medida.

CUARTO.- No se hace pronunciamiento de condena sobre las costas de esta alzada al haber sido estimado parcialmente el recurso de apelación.

Fallo

Que ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación formulado por la representación de D. Teodulfo contra la sentencia dictada en fecha 14 de julio de 2008 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 17 de Barcelona en los autos de Divorcio nº 1148/2007 de los que dimana el presente rollo, SE REVOCA EN PARTE la expresada resolución, acordando:

-La guarda y custodia compartida de las menores por ambos progenitores. Las hijas permanecerán con el padre los miércoles y jueves y los fines de semana alternos desde la salida del centro escolar los viernes hasta la mañana del lunes y con la madre los lunes y los martes, y los fines de semana alternos desde la salida del centro escolar los viernes hasta la mañana del lunes. Las vacaciones escolares de Navidad y Semana Santa se distribuirán por mitad correspondiendo el primer periodo al padre en los años pares y a la madre en los impares y viceversa y un mes en verano, correspondiendo a la madre la primera quincena de los meses de julio y agosto en los años pares y la segunda al padre, y en los años impares a la inversa.

-En concepto de alimentos para las hijas se acuerda que cada progenitor asuma los gastos de las niñas cuando se encuentren bajo su guarda. El padre deberá abonar de forma directa los gastos escolares, comedor escolar y mutua médica y satisfará a la madre en dicho concepto la pensión de 500 euros mensuales, en doce mensualidades al año, dentro de los cinco primeros días de cada mes, cantidad que será actualizada anualmente conforme a las variaciones del IPC.

Con mantenimiento de lo demás acordado en la sentencia y sin hacer expreso pronunciamiento en cuanto a las costas de la presente apelación.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Esta sentencia ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha por el magistrado ponente, y se ha celebrado audiencia pública. DOY FE.