Sentencia Civil Nº 478/2011, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 447/2011 de 26 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00478/2011

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 447/11

Asunto: DIVORCIO 600/10

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 5 PONTEVEDRA

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO

D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.478

En Pontevedra a veintiséis de septiembre de dos mil once.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de divorcio 600/10, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Pontevedra, a los que ha correspondido el Rollo núm. 447/11, en los que aparece como parte apelante-demandante: D. Noelia representado por el procurador D. OLGA CASABLANCA GARCIA y asistido por el Letrado D. LUCIA FERNANDEZ GUTIERREZ, y como parte apelado-demandado: D. Isidoro , representado por el Procurador D. MONTSERRAT FERNANDEZ NÁZAR, y asistido por el Letrado D. ROBERTO ADAN SOLLA; MINISTERIO FISCAL, y siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Pontevedra , con fecha 5 octubre 2010, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda presentada por la Procuradora D. Olga Casablanca García, en nombre y representación de Dª Noelia contra D. Isidoro, y debo declarar y declaro a disolución por divorcio del matrimonio contraído entre los litigantes el día 28 de agosto de 1994; matrimonio que fue inscrito en el Tomo NUM000 Pagina NUM001 de la sección 2ª del Registro Civil de Pontevedra, con todos los efectos legales que dicha declaración conlleva.

Se entienden revocados definitivamente los poderes y consentimientos que los cónyuges se hubieran otorgado. Los cónyuges podrán vivir separados y cesa la presunción de convivencia conyuga, sin que ninguno de ellos pueda inmiscuirse en la vida y actividades del otro.

Se acuerdan las siguientes medidas que han de regir las relaciones entre los cónyuges, sin perjuicio de la modificación, en el caso de variación de las circunstancias concurrentes en el momento de su adaptación:

- Atribución de la guarda y custodia de las menores Beatriz y Raquel , a la madre, con quien convivirán quedando la patricia potestad compartida por ambos progenitores. Subsidiariamente , para el caso de que no exista acuerdo entre ambos progenitores , se establece como régimen de visitas con el progenitor no custodio, el de los fines de semana alternos desde el viernes a las 20.30 horas hasta el domingo a las 21.00 horas, un mes de las vacaciones estivales y la mitad de las vacaciones de Semana Santa y Navidad eligiendo en caso de discrepancia los años pares la madre y los impares el padre.

- Se atribuye el uso y disfrute de la vivienda familiar, así como el uso del ajuar familiar en ella existente, a la esposa e hijas, limitado a la planta baja, adjudicándose al esposo el uso de la planta baja. La hipoteca será sufragada por ambos cónyuges por mitad.

- El uso del vehículo se atribuye a la esposa y el de la moto al esposo siendo de cargo de los respectivos a quien se atribuye su uso los gastos propios derivados del mismo.

- A favor de las hijas menores de edad se establece la suma de 510 euros mensuales a cargo del padre, D. Isidoro , pagaderos por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes, mediante ingreso en la cuenta designada por la madre. Dicha cantidad será actualizable anualmente conforme a las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística u organismo oficial que lo sustituya.

Los gastos extraordinarios de los hijos serán abonados por mitad por ambos progenitores.

Dada la naturaleza del presente procedimiento , no se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas.

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Dª Noelia , se interpuso recurso de apelación , que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día veintidós de septiembre para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte inicialmente demandante recurre el pronunciamiento de la Sentencia relativo al establecimiento de una suerte de uso compartido de la vivienda que constituyó el hogar familiar. Más precisamente, se trata de una edificación destinada a vivienda unifamiliar formada por dos plantas; la Sentencia, por las razones que más adelante se expondrán con detalle, consideró que la vivienda es susceptible de división, por lo que atribuyó a las dos hijas del matrimonio, en compañía con la madre, la planta primera, que venía siendo destinada a hogar familiar , mientras que atribuyó al padre la planta baja.

La recurrente fundamenta su crítica a este pronunciamiento tanto en razones procesales como sustantivas. De un lado , el recurso hace ver que la pretensión de atribución conjunta de la vivienda, si bien había sido articulada por el esposo en su escrito de contestación, exigía la formulación expresa de pretensión reconvencional. El argumento se sostiene sobre la cita de una Sentencia de este mismo órgano provincial , de 17.9.2008 . Como argumento de fondo se afirma que la convivencia con el esposo y la permanencia de éste en el uso de la planta baja de la vivienda ha resultado gravemente perjudicial para la salud de la esposa, y amenaza con constituir una fuente continua de conflictos. Finalmente se intenta convencer sobre la imposibilidad de división de la finca que, además, sólo cuenta con un acceso, que obliga por tal motivo a su uso compartido por ambos litigantes.

La parte demandada insiste en sus argumentos expuestos en el escrito de contestación , acogidos por la Sentencia, por lo que solicita su íntegra confirmación.

SEGUNDO.- El art. 96 del Código Civil determina la atribución de la vivienda que constituye el hogar familiar a los hijos, por lo que éstos habrán de permanecer en su uso en compañía del cónyuge encargado de su custodia , cuando los hijos sean menores de edad.

La peculiaridad del supuesto radica en que, como proponía el esposo en su escrito de contestación , las circunstancias físicas del inmueble permitían su división en dos viviendas diferentes. La sentencia acogió esta pretensión, que basaba en las siguientes consideraciones: a) el inmueble consta de sótano, planta baja destinada a vivienda, de 136 m2 y planta alta, también a vivienda, de 96 m2; ambas plantas cuentan con tres dormitorios, cocina, baño y demás servicios, de modo que ambas son habitables; b) desde su adquisición la familia destinó a vivienda sólo la planta primera; c) cuando se iniciaron las malas relaciones entre los esposos , el demandado pasó, con consentimiento de ambos, a ocupar la planta baja, habiendo incluso tenido lugar avanzadas negociaciones entre los esposos para fijar definitivamente este estado de cosas; d) el inmueble es fácilmente divisible, con sencillas obras, que darían independencia a ambas viviendas. Con estos antecedentes , sobre los que se destaca que no existen circunstancias extremas que justifiquen una imposibilidad absoluta para que el esposo siga en la proximidad de la esposa.

Hemos resaltado en ocasiones anteriores que un pronunciamiento de esta clase debe resultar especialmente justificado, precisamente por su carácter excepcional, pues como afirmamos en nuestra Sentencia de 10.12.09, con cita de la de 20 diciembre 1999 : "... no considera aconsejable, a priori, la solución del uso compartido , y ello por cuanto las relaciones familiares no son en modo alguno propicias para aventurarse a dejar en pie lo que es el foco de tensiones y rechazos. La solución propuesta comporta un ámbito de convivencia tan próxima y continuada que en principio debe tomarse como absolutamente inadecuada a la construcción del que va a ser el nuevo "status" familiar, y que ello pueda hacerse en el mejor clima, o cuando menos conjurando los riesgos que puedan dar ocasión a perpetuar el conflicto familiar que la separación está, precisamente, llamada a solventar".

Es también cierto que una mayoría de pronunciamientos de Audiencias provinciales rechazan por inidónea en el marco de un proceso de separación o de divorcio esta medida, destacándose que no se encuentra contemplada en la literalidad de la norma del art. 96 sustantivo (cfr. Sentencias AP La Coruña 29.3.2006, Jaén 15.10.2007 , Granada 15.6.2007, o Málaga 6.5 y 28.9.2010 ). No obstante, otros pronunciamientos judiciales han permitido la atribución de un mismo inmueble a los esposos o la han considerado como posible, al menos en casos de facilidad material y jurídica ( SAP Las Palmas de 29.5.2008 ).

Ciertamente se trata de un pronunciamiento excepcional, como aprecia la Sentencia recurrida, lo que exige ponderar en detalle las circunstancias de cada caso concreto.

Es hecho consentido que ninguno de los esposos cuenta con otra vivienda (las fotografías aportadas respecto del otro inmueble del demandado son ilustrativas en tal sentido).

Resulta relevante que el esposo venga ocupando, en apariencia sin mayores inconvenientes o tensiones entre las partes, la planta baja desde que se inició la controversia entre ambos litigantes. No consta en modo alguno, -ha de suponerse lo contrario , pues el régimen de comunicación y visitas del padre no custodio con las menores fue alcanzado de mutuo acuerdo- , que existan malas relaciones entre el padre y las hijas, o conflicto sobre el ejercicio del Derecho-deber de visitas. Las alegaciones de la propia demandante permiten considerar hecho consentido la susceptibilidad de la finca para ser dividida, con facilidad, en dos viviendas independientes, por más que deba de accederse a ellas por un espacio común, lo que de por sí no constituye ningún obstáculo insalvable para que cada esposo mantenga la conveniente independencia sobre la parte de inmueble que cada uno destinará a vivienda. El uso del sótano y del bajo no constituye, -al menos nada se ha alegado sobre ello-, vivienda familiar , por lo que la Sentencia nada resuelve sobre una pretensión de atribución que no constituía objeto del proceso. El borrador de capitulaciones matrimoniales, -finalmente no firmadas-, ilustra también sobre la posibilidad objetiva de división.

No existen datos que permitan afirmar que la situación psíquica que afirma padecer la recurrente sea producto o tenga relación con la permanencia del esposo en el mismo inmueble. No aparecen circunstancias , -como con acierto pone de relieve la Sentencia recurrida-, que revelen una situación de tensión o de riesgo.

Por tanto, desde el punto de vista sustantivo , el pronunciamiento de la Sentencia recurrida resulta puesto en razón, considerando las circunstancias concurrentes.

Finalmente, la Sala tampoco aprecia obstáculos de contenido procesal. La cuestión de la atribución de la vivienda ha formado, desde su conformación inicial, parte del objeto del proceso, sin que ninguna de las partes, -singularmente la apelante- , pueda aducir género alguno de indefensión, pues sus posibilidades de alegación y defensa sobre la cuestión de la atribución de la vivienda han sido plenas. El criterio seguido en nuestra Sentencia de 17.9.2008, citada por la apelante , se justificaba por la ausencia de hijos, por lo que la decisión se limitaba a identificar el interés más necesitado de protección entre los esposos; no se trataba, pues, de un pronunciamiento de oficio , en el sentido del art. 770.2 d) de la ley procesal, a diferencia del supuesto que ahora ocupa.

CUARTO.- Desestimado el recurso se imponen a la demandante las costas de esta alzada (arts. 394 y 398 de la ley procesal).

Vistos los preceptos citados y demás de pertinente y necesaria aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación deducido por Dª Noelia, contra la sentencia de 5 octubre 2010, recaída en autos de divorcio nº 600/10 del juzgado de Primera Instancia nº 5 de Pontevedra , resolución que confirmamos en su integridad, con imposición a la apelante de las costas devengadas en esta alzada.

Así por esta nuestra Sentencia , de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada en legal forma a las partes, con sujeción a lo prevenido en el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.