Sentencia CIVIL Nº 478/2018, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 278/2018 de 28 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
BURGOS
SENTENCIA: 00478/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE
BURGOS
Sección 003
Domicilio : PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10
Teléfono: 947259950 Fax: 947259952
MPA
N.I.G.: 09059 42 1 2014 0006717
ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000278 /2018
Juzgado procedencia : JDO. MERC. 1 (ANT.1A.INSTANCIA 4) de BURGOS
Procedimiento de origen : ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000362 /2014
RECURRENTE : BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA, BBVA
Procurador/a : MARIA ELENA COBO DE GUZMAN PISON
Abogado/a : CARLOS ARANGUREN ECHEVARRIA
RECURRIDO/A : Alexander
Procurador/a : LUISA FERNANDA ESCUDERO ALONSO
Abogado/a : JOSE ANTONIO LOPEZ RODRIGUEZ
La Sección Tercera de la Audiencia provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados
don Ildefonso Barcala Fernández de Palencia , Presidente, doña María Esther Villímar San Salvador , y
don José Ignacio Melgosa Camarero ha dictado la siguiente.
S E N T E N C I A Nº. 478
En Burgos, a veintiocho de diciembre de dos mil dieciocho.
VISTO Por esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos el Rollo de Sala núm. 278/2018,
dimanante del Juicio Ordinario 362/2014, procedentes del Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Burgos, sobre
nulidad condiciones generales de contratación, en recurso de apelación interpuesto contra Sentencia de fecha
7 de marzo e 2018, en los que aparece como parte apelante, BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA
SA, representado por la Procuradora de los tribunales, doña María Elena Cobo de Guzmán Pisón, asistido
por el Abogado don Carlos Aranguren Echevarría; y, como parte apelada, Alexander , representado por
la Procuradora de los tribunales, doña Luisa Fernanda Escudero Alonso, asistido por el Abogado don José

Antonio López Rodríguez, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sr. Doña María Esther Villímar San Salvador,
que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

1º: Los de la resolución recurrida, que contiene el siguiente FALLO: Que debo estimar y estimo la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Luida Fernanda Escudero Alonso, contra BBVA, representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Elena Cobo de Guzmán Pisón y declaro la falta de transparencia y la subsiguiente nulidad genérica del contrato quedando el prestatario obligado a entregar tan solo la suma percibida y si hubiera satisfecho parte de aquella y los intereses vencidos, el prestamista devolverá al prestatario lo que tomando en cuenta el total de lo percibido exceda del total prestado; con imposición de costas a la demandada.

2º: Notificada la anterior resolución a las partes por la representación de Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, se presentó escrito interponiendo recurso de apelación. Y dado traslado a la otra parte, presentó escrito de oposición a dicho recurso dentro del plazo que le fue concedido, acordándose por el Juzgado, la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

3º : Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día 2 de octubre de 2018 en que tuvo lugar.

4º: En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Por el demandante Alexander se promovió juicio ordinario contra el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA ( en adelante , BBVA) solicitando: a) Se declare la nulidad de la póliza de préstamo personal de fecha 21 de diciembre de 2009 intervenida ante Notario, b) Subsidiariamente , se declaren nulas por abusivas las cláusulas relativas a intereses ordinario o remuneratorio del 18,50 % y TAE 20% ( tercera , cuarta, quinta y décima), interés de demora del 20% ( cláusula sexta ) y las relativas a comisiones y gastos ( séptima y undécima ) vencimiento anticipado ( octava), acción ejecutiva ( duodécima) y de la decimotercera y decimoquinta , solicitando que la entidad bancaria demandada sea condenada a devolver al actor todas las cantidades que se hubieren podido cobrar desde la vigencia del préstamo hasta una eventual sentencia estimatoria, y su ejecución en caso de ausencia de cumplimiento voluntario por al entidad demandada. Se funda por un lado en que los intereses remuneratorios a un TAE del 20,50 % y el interés de demora del 20% son usurarios lo que lleva anudada la consecuencia jurídica de la nulidad de pleno derecho de todo el contrato por aplicación entre otras, ,de la Ley de 23 de julio de 1908, de represión de la usura conocida como ley Azcarate y de otro lado en que las cláusulas contractuales impugnadas son condiciones generales de la contratación impuestas unilateralmente por el banco , sin participación activa del prestatario, persona de nacionalidad senegalesa, que no domina el idioma español y carece del mas mínimo conocimiento financiero que le permitan comprender los términos contenidos en el contrato y la real y verdadera trascendencia jurídico -económica de cuanto en el mismo se establece, infringiendo la normativa contractual y de consumo y la jurisprudencia aplicable.

La sentencia declara la nulidad del contrato de préstamo, por falta de trasparencia de la cláusula relativa al interés remuneratorio, al considerar que la entidad demandada no ha acreditado que explicara de un modo comprensible para el cliente demandante las cláusulas , en particular la referente al objeto principal del contrato como es el interés remuneratorio , ya que el escaso conocimiento del idioma español del demandante, habría exigido el empleo de un intérprete por parte de la entidad para que le hubieran informado perfectamente de las consecuencias económicas a su cargo o cualesquiera otros hechos que no han resultado probados que hicieran trasparente dichas cláusulas. Consecuencia de la nulidad de la cláusula relativa al interés remuneratorio, por falta de transparencia, la sentencia de instancia declara la nulidad genérica del contrato y estima lo interesado en el suplico de la demanda, esto es, que el prestario está obligado a entregar tan solo la suma percibida y si hubiera satisfecho parte de aquélla y los intereses vencidos, el prestamista devolverá al prestario lo que tomando en cuenta el total de lo percibido exceda del total prestado.

Por la entidad demandada se interpone recurso de apelación por el que solicita la revocación de la sentencia de instancia y se dicte otra que desestime la demanda, con imposición de costas a la parte actora alegando que la conclusión a la que llega el juzgador de instancia no es correcta a la vista de la prueba practicada y , en concreto se refiere a la testifical de D. Eugenio , quien negoció individualmente con el Sr.

Alexander , persona con un conocimiento adecuado del español, el préstamo litigioso que era una operación de refinanciación de un préstamo de 8.000 € anterior , firmado en el año 2008, en el que se amplia el plazo inicial de 5 años a 10 años , en la cual se había tenido en cuenta el ' scoring' ' del cliente y poniendo a su disposición la mejor forma de hacer frente al pago. Asimismo afirma que la redacción de las cláusulas se realiza en castellano, de forma clara y transparente para que de una simple lectura de las mismas se comprenda el significado real de las mismas y niega el pretendido carácter usurario del interés remuneratorio y del interés de demora.



SEGUNDO .- Son antecedes de interés para la resolución del recurso los siguientes: 1) Con fecha 21 de diciembre de 2009, el actor y el Banco demandado suscribieron una póliza de préstamo personal intervenida por Notario, en las siguientes Condiciones: Capital : 10.612,24 € , Fecha de vigor ( 21-12-2009) y fecha Vencimiento final ( 5.1.2020); Importe total a devolver : 23.650,50 € , Interés nominal Anual 18,50% y TAE 20,83% . Interés de demora : 20%. Comisión de apertura 2% (mínimo 75 €).

Comisión de estudio : 0%; Comisión cancelación anticipada: 0% y Gastos reclamación posiciones deudoras : 30 € Amortización : 120 cuotas fijas de 194,65 € a satisfacer mensualmente desde el 5-2-2010 hasta el 5-1-2010, mas un pago a satisfacer el 5-1-2010 en concepto de intereses.

Se trata de una operación por la que se renegocia un préstamo anterior, de fecha 8.11.2008, por importe de 8.281,55 € , manteniéndose las mismas condiciones financieras, salvo que se amplía el plazo de devolución inicial de cinco años a diez años , por las dificultades de pago del prestatario.

2) Que a partir del mes de abril de 2010, el prestatario empezó a incumplir sus obligaciones de pago, razón por la cual al amparo de la cláusula octava del contrato , el BBVA procedió a declarar vencida la deuda y cerrada la cuenta a 21 de noviembre de 2012 con un saldo deudor a dicha fecha, de 15.688,57 €. Se formuló demandad de ejecución dineraria de títulos que se siguió en el Juzgado de primera Instancia n º 5, núm.

383/2012, que finalizó con el desistimiento de la oposición formulada por el Sr. Alexander 3) Con posterioridad se promueve la demanda que ha dado origen a este recurso y que después de diversos incidentes en el curso del juicio, se dicta sentencia estimatoria de la misma en los términos que hemos expuesto.



TERCERO .- El juez de instancia declara la nulidad de la cláusula que fija los intereses remuneratorios por falta de transparencia y como consecuencia, al tratarse de una cláusula esencial declara la nulidad genérica del contrato. Se discrepa de este planteamiento por las siguientes razones.

Según recuerda la STS de 26 de octubre de 2011 ( y 9 de mayo de 2013 y 25 de noviembre 2015 , entre otras ) , que sigue en este punto la doctrina del TSJUE referente al art. 4.2 de la Directiva 13/93/CEE : 'la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida...', es decir, los intereses ordinarios o remuneratorios, en cuanto que son el precio que se paga por tomar dinero a préstamo, forma parte esencial del contrato y, consecuentemente, la cláusula que lo establece queda excluida de cualquier control de abusividad , dado que dicho control solo puede proyectarse sobre cláusulas no esenciales del contrato, es decir aquellas que para el caso de ser suprimidas, no afectarían a la subsistencia del contrato. Y precisa dicha resolución que '... reitera STS de 18 de junio de 2012 que si bien excluidos del control de contenido, no obstante pueden ser objeto de control por la vía de inclusión y de transparencia ( artículos 5.5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación y 10.1 de la Ley general para la Defensa de los Consumidores y Usuarios )'.

A la vista de las pruebas no puede considerarse que la cláusula que fija el interés remuneratorio adolezca de falta de transparencia como concluye el juez de instancia porque si bien la redacción y lectura de las cláusulas tercera, cuarta y quinta puedan resultar de difícil comprensión para un prestatario de nacionalidad senegalesa, residente en España al menos desde el principios de 2007 - según se infiere en su contrato de trabajo - , se le supone con un conocimiento suficiente del idioma español como para saber que si acude a un banco a solicitar un préstamo debe devolverlo con unos intereses. Así solicitó un préstamo inicialmente en noviembre de 2008 y consciente de que el dinero prestado no podía devolverlo, renegocia con el mismo banco el préstamo litigioso de fecha 20 de diciembre de 2009, con las mismas condiciones financieras que el primero, salvo el plazo de devolución que se amplia de cinco a diez años. Y las 'Condiciones' del préstamo, no olvidemos intervenido por Notario, se exponen de forma tan clara y sistemática en la primera hoja del contrato que no dejan lugar a dudas que el prestatario tuvo que conocer y ser consciente de las consecuencias económicas que se le derivaban con su firma. Consta, claramente que, el capital que se le presta son 10.612,24 € y después de un plazo de vigencia de diez años, a un interés nominal de 18 % y un TAE de 20,83 % , se determina que el capital que tiene que devolver será de 23.650,59 € , si paga cumplidamente las 120 cuotas fijas mensuales de 194,65 € que señala el contrato. Más transparencia no se puede exigir.

Ahora bien, lo si que puede plantearse es el control de validez de los intereses remuneratorios conforme a la Ley de Represión de la Usura de 23 julio de 1908 , conocida como Ley Azcarate, todavía vigente, que señala en su artículo 1 º : 'será nulo todo contrato de préstamo en que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso o en condiciones tales que resulte aquél leonino, habiendo motivos para estimar que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales.

' La flexibilidad de la regulación contenida en la Ley de Represión de la usura ha permitido que las jurisprudencia haya ido adoptando su aplicación a las diversas circunstancias sociales y económicas. Así la más reciente jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo recogida en las Sentencias n º 628/2015, de 25 de noviembre y 406/2012, de 18 de junio , ha establecido que: 1.- Mientras que el interés de demora fijado en un cláusula no negociada en un contrato concertado con un consumidor puede ser objeto del control de contenido y ser declarado abusivo si supone una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor que no cumpla con sus obligación ( según la jurisprudencia del TS, ente otras, SSTS de 22 de abril y 8 de septiembre de 2015 señalan que no puede superar el interés remuneratorio en dos puntos ), la normativa sobre cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores no permite el control del carácter 'abusivo' del tipo de interés remuneratorios en tanto que la cláusula en que se establece tal interés regula un elemento esencial del contrato y en este marco, La Ley de Represión de la Usura se configura como un límite a la autonomía negocial del artículo 1.255 del Código Civil aplicable a los préstamos y, en general, a cualquier operación de crédito 'sustancialmente equivalente' al préstamo , asi lo han declarado SSTS 40/2012 de 18 de junio , 113/2013 de 22 de febrero y 677/de 2 de diciembre .

2.- Para que la operación crediticia pueda ser considerara usuraria, basta con que se den los requisitos previstos en el primer inciso del artículo 1 de la Ley, esto es, 'que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso', sin que sea exigible que, acumuladamente, se exija 'que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales'.

3.- El porcentaje que ha de tomarse en consideración para determinar si el interés es notablemente superior al normal del dinero no es el nominal, sino la tasa anual equivalente (TAE) , que se calcula tomando en consideración cualesquiera pagos que el prestatario ha de realizar al prestamista por razón del préstamo, conforme a unos estándares legalmente predeterminados.

4.- El interés con el que ha de realizarse la comparación es el 'normal del dinero', que no cabe confundir con el interés legal del dinero, sino con el interés 'normal o habitual, en concurrencia con las circunstancias del caso y la libertad existente en la materia' ( STS 869/2001 ) Para establecer qué se considera 'interés normal' puede acudirse a las estadísticas que publica el Banco de España, tomando como base la información que mensualmente tienen que facilitarle las entidades de crédito sobre los tipos de interés que aplican a diversas modalidades de operaciones activas y pasivas.

5) Que la cuestión no es tanto si es o no excesivo, como si es 'notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso', siendo que, en principio, dado que la normalidad no precisa de especial prueba, la excepcionalidad necesita ser alegada y probada por el prestamista que debe explicar la estipulación de un interés notablemente superior al normal en las operaciones de crédito al consumo.

Aunque las circunstancias concretas de un determinado préstamo, entre las que se encuentran el mayor riesgo para el prestamista que pueda derivarse de ser menores las garantías concertadas, puede justificar, desde el punto de vista de la aplicación de la Ley de Represión de la Usura, un interés superior al que puede considerarse normal o medio en el mercado, no puede justificarse una elevación desproporcionada del tipo de interés en operaciones de financiación al consumo, sobre la base del riesgo derivado del alto nivel de impagos anudado a operaciones de crédito al consumo concedidas de un modo ágil y sin comprobar adecuadamente la capacidad de pago del prestatario, por cuanto que la concesión irresponsable de préstamos al consumo a tipos de interés muy superiores a los normales, que facilita el sobreendeudamiento de los consumidores y trae como consecuencia que quienes cumplen regularmente sus obligaciones tengan que cargar con las consecuencias del elevado nivel de impagos, no puede ser objeto de protección por el ordenamiento jurídico.



CUARTO .- En el presente caso, el interés nominal anual del 18% y un TAE anual del 20,83% pactado en el préstamo personal resulta ser un interés superior al normal del dinero dado que para los prestamos al consumo, en diciembre de 2009 cuando se concede el préstamo, superaba el doble del interés medio ordinario en las operaciones de crédito a consumo que era un TAE de 9,72% , según las estadísticas que sobre prestamos publica el Banco de España. Debiendo ,pues, considerarse que el préstamo era usurario porque además de que el TAE era notablemente superior al normal del dinero, el interés estipulado era manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso: se concede un préstamo personal al Sr.

Alexander , sin ofrecer garantías, con la sola aportación de una nomina por importe de 870,28 € así como un contrato de arrendamiento de vivienda, sin facultad de subarrendar , por el que paga un alquiler mensual de 600 € , mientras que las cuotas mensuales del préstamo renegociado ascienden a 196,65 €, por lo que en atención a estas circunstancias y como dice la STS 628/2015 de 25 de noviembre , la concesión irresponsable de préstamos al consumo a tipos de interés muy superiores a los normales que facilita el sobreendeudamiento de los consumidores, no puede ser objeto de protección por el ordenamiento jurídico.

El carácter usuario del préstamo concedido al actor conlleva su nulidad, que la STS 539/2009, de 14 de julio califica como 'radical , absoluta y originaria, que no admite convalidación confirmatoria, porque es fatalmente insubsanable, ni es susceptible de prescripción extintiva' .

Las consecuencias de dicha nulidad son las previstas en el artículo 3 de la ley de Represión de la usura, esto es, el prestario estará obligado a entregar tan solo la suma recibida.

Y la citada STS 539/2009 recuerda los efectos de la declaración de nulidad de un contrato usuario precisando : ' El artículo 3 de la Ley sobre Represión de la Usura de 23 de julio de 1908 establece que 'declarada con arreglo a esta ley la nulidad de un contrato, el prestatario estará obligado a entregar tan solo la suma recibida; y si hubiera satisfecho parte de aquélla y los intereses vencidos, el prestamista devolverá al prestatario lo que, tomando en cuenta el total de lo percibido, exceda del capital prestado' , precepto que se ha de poner en relación con el artículo 6.3 del Código Civil en cuanto establece que 'los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención' , como es en este caso la fijación legal de la obligación del prestatario de devolver la suma realmente recibida. En consecuencia, la declaración de nulidad del contrato de préstamo usurario produce como efecto fundamental el de que el prestatario está obligado a entregar tan solo lo recibido de tal modo que queda dispensado de pagar cualquier clase de intereses, usurarios o legítimos '.

En suma, aunque por motivos diferentes que los expuestos en la sentencia de instancia, procede la estimación de la demanda que formula D. Alexander y en consecuencia, la desestimación del recurso que interpone el BBVA y la confirmación de la sentencia recurrida.



QUINTO.- -al desestimarse el recurso las costas procesales se imponen a la parte apelante ( artículo 398.1 LEC ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que desestimando recurso de apelación interpuesto por Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, frente a la sentencia de fecha 7 de marzo de 2018 del Juzgado de lo mercantil n º 1 de Burgos , en el juicio ordinario 362/2014 procede su confirmación, con expresa imposición de las costas procesales a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, no tificándose legalmente a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.