Sentencia CIVIL Nº 479/2017, Juzgados de lo Mercantil - Palma de Mallorca, Sección 1, Rec 483/2011 de 06 de Octubre de 2017

Encabezamiento

JDO. DE LO MERCANTIL N. 1

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00479/2017

Concurso 483/2011

SENTENCIA

En Palma de Mallorca a 6 de octubre de 2017

Vistos por mí, Víctor Fernández González, Magistrado Juez del Juzgado de lo Mercantil nº1 de los de esta ciudad y su partido, los autos de la pieza de calificación dimanante del concurso nº483/2011, a instancia de la Administración Concursal de Gestión Inmobiliaria Progilsa SA.

Antecedentes

Primero: por la Administración Concursal de Gestión Inmobiliaria Progilsa SA, una vez cumplimentado el trámite del art.168 LC , presentó informe razonado, dentro de la sección de calificación, en el tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimaba de aplicación terminaba solicitando que se dictase una sentencia en la que:

1. Se declarase el concurso de Gestión Inmobiliaria Progilsa SA como culpable.

2. Se declarase que resulta persona afectada por la calificación, Energies Renovables de LLevant SL, y en consecuencia:

a) Se le condene a la pérdida de todos los derechos que pudiera tener como acreedora concursal o contra la masa

b) Se le condene a la inhabilitación para administrar los bienes ajenos y para representar a otras personas o entidades por un periodo de 15 años.

c) Se le condene a la responsabilidad concursal por deudas del art.172 bis LC , la cantidad de 12.394.131,11 €.

Tercero: admitido a trámite el informe con la consiguiente petición, se dio traslado al Ministerio Fiscal para que emitiese dictamen, lo que hizo mediante escrito en el que suscribía la solicitud de la Administración Concursal, adhiriéndose totalmente a la misma.

Cuarto: a la vista de la calificación de concurso culpable, se dio traslado a la concursada, a la afectada y cómplices por dicha declaración, para que si a su derecho conviniese pudiese comparecer en la sección sexta y formular alegaciones, sin que lo hicieran, lo que motivó la declaración de preclusión del trámite y de rebeldía d los no comparecidos en el concurso.

Quinto: convocadas las partes al acto del juicio, el mismo tuvo lugar el 30 de octubre de 2017, acto al que asiste la administración concursal, sin que lo hicieran el resto de las partes pese a estar citadas en legal forma. En dicho acto se practicó la prueba declarada pertinente, en concreto la documental y el interrogatorio de las partes, tras lo cual los autos quedaron vistos para sentencia.

Sexto: en el presente procedimiento se han cumplido todas las prescripciones legales, salvo el cumplimiento de los plazos debido al número, volumen y complejidad de los asuntos que penden ante este Tribunal.

Fundamentos

Primero: conforme al art.163 LC , el concurso, respecto de su calificación, puede distinguirse entre fortuito o culpable (constituyendo ello una de las novedades más significativas del nuevo sistema concursal), según se origine o no responsabilidad civil. Para ello, el legislador parte de una estructura simplista, al definir el concurso fortuito como aquel que no es culpable, lo que supone la necesidad de analizar cuándo concurre éste para poder concluir, por exclusión, los que son fortuitos y no sometidos a responsabilidad.

Así, el concurso culpable se regula en los art.164 y 165 LC , aglutinando todos los supuestos tradicionales de quiebras fraudulentas y culpables, no distinguiendo entre ellas; para ello se parte de un concepto general de concurso culpable, estableciendo a su lado una serie de ilícitos concursales y terminar con unas presunciones de dolo o culpa grave del concepto general.

En este punto cabe especificar la doctrina que el Tribunal Supremo ha fijado al respecto en la sentencia de 19 de julio de 2012 : '...resulta preciso advertir que la Ley 22/2.003 sigue dos criterios para describir la causa por la que un concurso debe ser calificado como culpable. Conforme a uno (el previsto en el apartado 1 de su artículo 164 ), la calificación depende de que la conducta, dolosa o gravemente culposa, del deudor o de sus representantes legales o, en caso de tratarse de una persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, hubiera producido como resultado la generación o la agravación del estado de insolvencia. Según el otro (previsto en el apartado 2 del mismo artículo) la calificación es independiente de la prueba de la producción de ese resultado y sólo está condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la norma. Este segundo precepto contiene expreso mandato de que el concurso se califique como culpable ' en todo caso (...)' siempre que 'concurra cualquiera de los siguientes supuestos'; lo que constituye evidencia de que la ejecución de las conductas, positivas o negativas que se describen en los seis ordinales del apartado 2 del artículo 164 basta para determinar aquella calificación por sí sola (esto es, aunque no hayan generado o agravado el estado de insolvencia de la concursada, a diferencia de lo que exige el apartado 1 del mismo artículo). En la sentencia 614/2011, de 17 de noviembre (siguiendo las números 259/2012, de 20 de abril , 255/2012, de 26 de abril y 298/2012, de 21 de mayo), señalamos que el artículo 165 no contiene un tercer criterio respecto de los dos mencionados del artículo 164, sino que se trata de 'una norma complementaria de la del apartado 1', pues manda presumir 'iuris tantum' la culposa o dolosa causación o agravación de la insolvencia, desplazando así el tema necesitado de prueba y las consecuencias de que ésta no baste para convencer al Tribunal.

Al lado de lo dicho, en relación con los supuestos del artículo 165, la Audiencia Provincial de Barcelona, en sentencia de 23 de octubre de 2012 , establece lo siguiente: '... Esta Sala (sentencia de 20 de enero de 2012 ) ajustó su criterio a la nueva doctrina sentada por el Tribunal Supremo. Sin embargo, el Alto Tribunal, en sentencias de 21 de mayo y 20 de junio de 2012, matiza su anterior criterio y concluye que la presunción del artículo 165 se proyecta tanto sobre el dolo o culpa grave, como sobre la generación o agravación de la insolvencia. De este modo, la segunda de las sentencias, que cita la primera, señala que 'aquella norma (el artículo 165) contiene la presunción 'iuris tantum' de la concurrencia de culpa grave o dolo, no en abstracto, sino como componente subjetivo integrado en el comportamiento a que se refiere el apartado 1 del artículo 164, esto es, del que produjo o agravó la insolvencia. De modo que tanto si se entiende que la presunción legal 'iuris tantum', por la necesidad de evitar esfuerzos probatorios desmedidos, cumple funciones de identificación del tema necesitado de prueba, como si se considera que lo que hace es provocar un desplazamiento del 'onus probandi', o ambas cosas a la vez, la conclusión ha de ser que el Tribunal de apelación aplicó correctamente el artículo 164, apartado 1, sirviéndose para ello de la presunción legal que sanciona el 165, regla primera, a partir del sospechoso comportamiento de la deudora de retrasar injustificadamente la solicitud de ser declarada en concurso'. Ello nos obliga a modificar nuevamente nuestro criterio, acomodándolo a la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Esto es, acreditada alguna de las conductas del artículo 165, habrá que presumir que el deudor actuó con dolo o culpa grave en la generación o agravación de la insolvencia.'

Otra novedad que introduce la Ley Concursal, en el ámbito de la calificación es el elemento subjetivo de la misma, la persona que, en su caso, debe responsabilizarse de las consecuencias de la declaración de culpabilidad, y a la que se aplicarían las consecuencias que el art.172 prevé. Se rigoriza el trato al responsable de la insolvencia al personalizar el destinatario de la responsabilidad civil prevista, exigiéndose que en la sentencia que declare la culpabilidad se concreten las personas sobre las que recae la responsabilidad ( art.169.2 ); personas que pueden encuadrarse dentro de dos grupos de sujetos, los cómplices y las personas afectadas por la calificación, determinando que las consecuencias del concurso no solo afecta o vincula a la persona del deudor sino también a otros terceros que con su conducta pueden coadyuvar a generar o agravar la situación de insolvencia del deudor.

Y dentro de ese elenco de eventuales responsables, al tratar de las personas afectadas por la calificación, la norma concursal introduce otra gran novedad, consciente el legislador de la realidad social que atañe al mundo mercantil, y más concretamente al mercantil, en el que, no solo las personas que figuran en 'los papeles' como gestores o responsables de las sociedades, en calidad de administradores de derecho, asumen el curso o gobierno de las entidades, sino que existen terceros que asumen dicho rol al margen de la realidad registral, o al amparo de un proceso de disolución y liquidación de las empresas, lo que conduce a ampliar el espectro de posibles responsables incluyendo, al lado de los administradores de derecho, los de hecho, los liquidadores de hecho y de derecho y los apoderados generales.

Finalmente, como ya se ha dicho, el art.166 define a los cómplices como las personas que, mediando dolo o culpa grave, cooperan con las personas afectadas y a través de su conducta a la generación o agravación de la insolvencia del deudor, alcanzando a las mismas la responsabilidad de la culpabilidad, aunque en menor intensidad que a las personas afectadas, ya que a los cómplices solo se les priva de los derechos que tuvieran como acreedores concursales o de la masa y a la condena a devolver los bienes y derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del concursado o hubiesen recibido de la masa activa, así como indemnizar los daños y perjuicios causados.

Segundo: conforme a las directrices que se acaban de exponer, se plantean diversas cuestiones a lo largo del presente supuesto, derivadas del escrito de calificación de la Administración Concursal y del Ministerio Fiscal. En concreto, si se da o no la culpabilidad que se predica o por el contrario nos encontramos ante un concurso fortuito, para lo cual deberemos analizar los motivos alegados por el órgano de administración y el Ministerio Fiscal. En segundo lugar si se declara la culpabilidad del concurso, fijar el alcance de la responsabilidad que Energies Renovables de LLevant SL ostentaría en tanto en cuanto administrador de derecho de la concursada en el periodo de los dos años anteriores a la declaración del concurso; y ello partiendo de unos hechos indubitados tales como que la sociedad ahora en concurso, fue declarada en dicho estado, el 19 de septiembre de 2012, en su modalidad de necesario, acordándose al mismo tiempo la conclusión por insuficiencia de masa activa. No obstante, en fecha 18 de octubre de 2013 se acordó la reapertura del concurso y el nombramiento de la administración concursal y la suspensión de las facultades de administración y disposición del deudor. Así mismo, es un hecho fuera de controversia que Energies Renovables de LLevant SL era el administrador único de la mercantil concursada desde abril de 2010, sin que se hubiera producido cambio alguno a posteriori.

Tercero: se alega la presunción del art.164.2.1º LC , en la que se denomina como incumplimiento sustancial de la obligación de la llevanza de la contabilidad.

Tal como dispone la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, de fecha 29 de marzo de 2007 , '...el art. 164.2 LC tipifica una serie de conductas, cuya realización resulta suficiente para atribuir la calificación culpable al concurso, con independencia de si dichas conductas han generado o agravado la insolvencia, y de si en su realización el deudor ha incurrido en dolo o culpa grave. En el primer apartado se enuncian tres conductas relacionadas con el deber de llevar la contabilidad del negocio: 'cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara'. Con ello el legislador equipara, a los efectos de declarar culpable el concurso, tres conductas: el incumplimiento del deber de llevar la contabilidad; la llevanza de doble contabilidad; y las irregularidades en la contabilidad relevantes que impidan la comprensión de la situación patrimonial o financiera de la compañía. Esta última conducta, que es la que en realidad se imputa al administrador de la concursada, presupone la existencia de una irregularidad contable clara, de acuerdo con las normas de contabilidad, y que además sea relevante en cuanto impida una comprensión cabal de la situación patrimonial o financiera de la sociedad.'

Como denuncia la administración concursal,la concursadano ha entregado copias de los Libros de Diario, de Mayor o extractos de cuentas auxiliares de ningún ejercicio, a pesar del requerimiento efectuado por aquella tanto al administrador societario como al letrado de la misma, mediante sendos burofax remitidos.

De hecho,prueba de que la concursada no ha llevado correctamente su contabilidad y no ha cumplido sus obligaciones legales al respecto, es que aquella no ha depositado en el Registro Mercantil sus cuentas anuales desde el ejercicio 2009, teniendo su hoja cerrada por falta de presentación de las cuentas durante tres ejercicios consecutivos. En este sentido, se expuso en la página 111 en el informe provisional 'en cuanto a sus obligaciones legales la concursada no ha presentado las cuentas anuales correspondientes a los ejercicios 2010 en adelante, teniendo su hoja registral cerrada por ello, ni ha atendido el requerimiento efectuado por esta administración interesando documentación necesaria para la elaboración del presente informe, por lo que le resulta imposible a quien suscribe, como le hubiera gustado, ofrecer la imagen fiel y ajustada a la realidad de la mercantil concursada'.

Queda claro que estamos en presencia de ese incumplimiento que la ley recoge, y que además resulta sustancial, por cuanto impide el conocimiento real y verdadero de la situación contable de la sociedad, sin que por la concursada o su administrador se hubiese aportado los documentos necesarios y justificativos que permitiesen acreditar la existencia del cumplimiento de la obligación de llevar una contabilidad ordenada, adecuada a la actividad de su empresa, que permita un seguimiento cronológico de todas sus operaciones, así como la elaboración periódica de balances e inventarios.

Por todo ello concurre la presunción expuesta, declarando el concurso como culpable.

Cuarto: la administración concursal también entiende que concurre la presunción prevista en el art.164.2.4º LC (el alzamiento de la totalidad o de una parte de los bienes de la concursada en perjuicio de los acreedores).

En todo caso, del redactado de la ley concursal, del art.164.2.4 º, para que concurra esta presunción, deben concurrir un elemento objetivo y un elemento subjetivo. El primero se traduce en un hacer, mientras que el segundo consistiría en un ánimo especial, una intención de defraudar. En particular, estos elementos se traducen en los siguientes requisitos, que destaca D. Alfonso Muñoz Paredes en la obra 'tratado judicial de la insolvencia' de la editorial Aranzadi, al analizar el capítulo correspondiente a la calificación del concurso:

1. Un acto dispositivo de la concursada

2. Que el acto se haya ejecutado en perjuicio de los acreedores, lo que supone que al tiempo de su realización la concursada tuviera créditos nacidos o muy próximos a nacer, que se ven afectados por la conducta de la concursada ( SAP de Barcelona de 13 de marzo de 2009 )

3. Que la salida de bienes o derechos del patrimonio del deudor sea de forma clandestina ( STS de 27 de marzo de 2014 ).

De esta forma, la conclusión que alcanza el Tribunal es que esos actos de la concursada, por los que vendió unos libros que no entregó, pero que a cambio recibió el dinero sin proceder a devolverlo a la compradora y sin justificar el destino final del importe abonado, implica la existencia de la presunción planteada por la administración concursal.

En el caso de autos, la administración concursal refiere que la concursada se ha visto despatrimonializada durante los ejercicios 2010 a 2013, toda vez que al cierre del ejercicio 2009 la concursada contaba con un activo de 47.812.701,472 €, según se desprende de las cuentas anuales depositadas en el Registro Mercantil, mientras que el valor del activo a la fecha, como expuso en el plan de liquidación presentado y aprobado en el concurso ascendía a 15.489.169,12€.

Quedaría claro 32.323.532,35€ que imposibilita que los acreedores vean satisfecho sus créditos.

Al margen de ello, el descenso patrimonial más relevante, según hemos expuesto a lo largo del informe provisional, es el de la partida de existencias que en las cuentas anuales de 2009, depositadas en el Registro Mercantil, se recoge con un valor de 37.573.404,25€ y que la administración en el inventario adjuntado al informe provisional valoró en 1.149.429,15€.

Con la información que ofrece la administración concursal, acreditada documentalmente a partir de la contabilidad existente del 2009, más la actividad propia del concurso en cuanto al inventario de bienes y derechos elaborado por la administración concursal, junto con lo que se va a exponer a continuación acerca de la concurrencia de la causa de culpabilidad del art.165.1 LC , sobre la presentación tardía del concurso (que en nuestro caso no sucedió al tratarse de un concurso necesario), en función de cuando se produjo la insolvencia (desde el año 2011, queda claro que se han producido los hechos denunciados por la administración concursal y que dan lugar a la apreciación de la presunción en estudio.

Partiendo de la existencia de activos tan importantes como los valorados por la propia concursada en sus cuentas anuales aprobadas y depositadas en el Registro Mercantil, declarado el concurso no se ha llegado a localizar activos por el importe referido en la contabilidad, sin que se aprecie que los mismos hubieran ido destinados a saldar las deudas contraídas con los acreedores.

En función de ello queda claro que se ha producido esa 'desviación' de los activos de la concursada, desconociendo su destino y en perjuicio de los acreedores, dado que no se han satisfecho sus créditos.

Por lo expuesto el concurso se declara culpable por esta causa.

Quinto:otro de los motivos de culpabilidad alegado parte del art.165.1, que contempla la presunción de actuación culpable si se incumple el deber de solicitar la declaración de concurso, la cual hay que ponerla en relación con el artículo 5.1 del mismo cuerpo legal, que establece la obligación del deudor de solicitar el concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia. Y según el art.5.2 LC expresamente se presume que 'el deudor ha conocido su estado de insolvencia cuando haya acaecido alguno de los hechos que pueden servir de fundamento a una solicitud de concurso necesario conforme al apartado 4 del artículo 2 y, si se trata de alguno de los previstos en su párrafo 4 -como es el caso-, haya transcurrido el plazo correspondiente'.

Esta presunción se da si ese comportamiento pudiese ser relacionado con la génesis de la insolvencia o, cuando menos, aunque el deudor no la hubiese generado por causa de ese comportamiento omisivo, su tardanza en acudir al concurso hubiera influido en el agravamiento de la misma.

Ante ello, queda claro que la concursada obvió la obligación que le impone el art.5 LC , de acudir al proceso universal ante la aparición de la insolvencia, sin que hubiese actuado conforme a las normas,.

Al lado de lo anterior, la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 20 de enero de 2012 , concluye que '...Hemos aclarado en otras ocasiones que el incumplimiento del deber de pedir el concurso se produce desde que sea conocido o pueda conocerse el estado de insolvencia actual y el administrador deje transcurrir el plazo de dos meses sin presentar la solicitud. La petición posterior, que evidencia un retraso en el cumplimiento de este deber legal, no subsana el previo incumplimiento y la consiguiente responsabilidad. Se sanciona igualmente el incumplimiento total, que presupone la existencia de un concurso necesario a instancia de los acreedores, como el retraso en la petición de concurso voluntario. Uno y otro merecen la calificación culpable del concurso, salvo que los administrares justifiquen el retraso, y en concreto la falta de dolo o culpa grave.'

La prueba existente en autos revela que la sociedad concursada se encontraba en situación de insolvencia más allá del periodo de los dos meses a que se ha hecho referencia.

Así lo afirma y lo acredita la administración concursal.

En primer lugar hay una prueba evidente de esa falta de cumplimiento como lo es el hecho de que el concurso se ha declarado como necesario, indicativo que la solicitud inicial no la formalizó el propio deudor, sino un acreedor.

Uniendo el hecho que la administración concursal, a través del informe elaborado en la fase común, y trasladado a la sección de calificación aporta la información siguiente 'el hecho de que la concursada desde el año 2011 tiene abierto, como parte demandada, numerosos procedimientos judiciales, como se recoge en el informe provisional presentado en su día (páginas 74 a 77), lo que acredita que ya desde 2011 se venían incumpliendo por la mercantil GESTION INMOBILIARIA PROGILSA, S.A. sus obligaciones de pago.

Todo lo expuesto acredita quela mercantil GESTION INMOBILIARIA PROGILSA, S.A. padecía, al menos desde el ejercicio 2011, una situación de iliquidez y descontrol contable que hace que se encontrara en situación concursal sin que sus administradores, solicitaran la declaración de concurso en el plazo de dos meses, lo que ha obligado a dos de sus acreedores a interesar la declaración necesaria de concurso.'

De igual manera se concreta por la administración concursal que la sociedad concursada dejó de actuar en el tráfico mercantil en el ejercicio 2010, toda vez que, es desde ese momento cuando cierra las puertas de su sede social, cesa en su actividad, deja de cumplir con las obligaciones tributarias y se desentiende los procedimientos judiciales que contra la misma se tramitaban.

Por lo tanto, surge el presupuesto que el legislador impone para declarar el concurso como culpable, sin que por parte de la concursada o de los demandados se hubiese aportado prueba suficiente que desvirtuase lo alegado por la administración concursal.

Por todo ello procede estimar la culpabilidad del concurso por esta causa.

Sexto: el siguiente motivo por el que la administración concursal entiende que el concurso debe declararse culpable, atiende a la presunción fijada en el art.165.2 LC acerca de la falta de colaboración de la concursada con los órganos del concurso, y en particular con la administración concursal, a la que se han omitido el cumplimiento de los requerimientos que se efectuaban.

A este respecto debemos desestimar la petición cursada dado que no se han acreditado los postulados que el legislador impone para que se declare la culpabilidad por este motivo

Para apreciar el motivo de culpabilidad debe acreditarse la conducta renuente y obstativa de la concursada que supusiese un 'freno' para el normal desarrollo del proceso concursal; y más allá de si el contenido de lo que se aportaba era útil o no, si reflejaba la situación patrimonial o contable o no, ahora solo interesa comprobar si la sociedad en concurso llevó a término los encargos que se le efectuaban por la AC, en aplicación de los art.42 y 45 LC .

Como se acredita con el informe provisional elaborado por la administración concursal, desde este órgano se requirió a la concursada la aportación de la documentación contable y de representación societaria, sin que en modo alguno hubiera sido facilitada.

La gravedad de esta conducta renuente estriba en que la administración concursal se vio imposibilitada para llegar a un pleno conocimiento de los aspectos económicos de la mercantil, resultando éstos esenciales a los efectos de un proceso universal.

De ahí que se concluya la existencia de la causa de culpabilidad.

Séptimo: por último, se denuncia como causa de culpabilidad el incumplimiento del depósito de las cuentas anuales de los tres últimos ejercicios En este caso, no se ha presentado prueba en contrario acreditativa de la realidad del depósito. De hecho no se han efectuado alegaciones al respecto, cuando lo lógico sería que los demandados se opusiesen a este motivo con la simple presentación de las cuentas formuladas o con una certificación del Registro Mercantil que probase el depósito impuesto por la ley

Y todo ello partiendo de la prueba documental aportada por la administración concursal consistente en la certificación del Registro Mercantil que se adjunta al informe provisional presentado en su día, tiene su hoja registral cerrada por la falta de presentación de las cuentas anuales desde el ejercicio 2009.

En consecuencia cabe concluir que la sociedad incumple los deberes de formulación y depósito que impone la normativa contable y societaria, incurriendo en la presunción del art.165.3º LC , incurriendo en una nueva causa de culpabilidad.

Octavo: pasando a los efectos derivados de la culpabilidad, procede analizar el alcance subjetivo de la misma, dado que por la administración concursal se ha señalado como responsable a Energies Renovables de LLevant SL, como administrador único de Gestión Inmobiliaria Progilsa SA, desde el momento de constitución de la sociedad y durante la vigencia del concurso.

En modo alguno se ha discutido su condición de administrador social, ni que hubiera realizado las conductas imputadas por dicho cargo, como hemos desgranado a lo largo de la presente sentencia, debiendo reiterar que todas las causas que dan lugar a la culpabilidad del concurso, son directa e inmediatamente imputables al órgano de administración social, como responsable de las obligaciones contables de la mercantil, del deber de colaboración con los órganos del concurso y del cumplimiento de acudir al proceso universal ante la situación de insolvencia.

Por todo ello procede declarar que Energies Renovables de LLevant SL es la persona que debe ser declarado como afectado por la calificación, en función del cargo y de las responsabilidades que ostentaba.

Noveno: confirmada la declaración de la persona afectada, conforme a la solicitud de la Administración Concursal, el siguiente paso es determinar los efectos inherentes a dicha declaración, partiendo de los postulados del art.172 LC ; así, declarado en el ámbito subjetivo de dicha declaración, conforme al precepto surgen, de forma necesaria e imperativa el siguiente: la inhabilitación y la pérdida de derechos respecto del concurso.

En cuanto la primera, la Administración Concursal ha solicitado que la extensión de la inhabilitación sea de 15 años, debiendo imponerse la duración de 15 años dado que el concurso se ha declarado culpable por incurrir en las causas del art.164 y 165 antedichas.

En segundo lugar, el art.172.2 LC fija un efecto ope legis, de aplicación imperativa, cual es la pérdida de cualquier derecho que la persona afectada por la calificación tuviera como acreedor concursal o de la masa, debiendo realizarse dicho pronunciamiento condenatorio.

Décimo: finalmente, otro efecto que la culpabilidad conlleva es la eventual responsabilidad que contempla el art. 172 bis. Aquella responsabilidad derivada de la declaración de un concurso como culpable en el marco de un procedimiento liquidatorio, de tal forma que el afectado hubiera generado o agravado la insolvencia, mediante las conductas que dan lugar a la declaración de culpabilidad, y siempre que existiera déficit concursal, entendido como imposibilidad de atender a la totalidad de los créditos del concurso con la masa activa del mismo.

Esta norma participa de las siguientes características, enunciadas por las SSTS de 12 de enero y 22 de julio de 2015 :

1. No establece una sanción sino un régimen agravado de responsabilidad civil, cuya función no es penalizar al administrador o liquidador sino proteger los intereses de los acreedores sociales.

2. Un régimen de responsabilidad de naturaleza resarcitoria, en cuanto que podrá hacerse responsable al administrador, liquidador o apoderado general de la persona jurídica (y, en determinadas circunstancias, a los socios) de la cobertura total o parcial del déficit concursal «en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia».

Pero en todo caso, para poder atribuir esa responsabilidad, se impone, aparte de los requisitos antedichos, la necesidad añadida de justificar cómo a través de las conductas originadoras de la culpabilidad, se genera o agrava la insolvencia, sin que baste esgrimir la existencia de las presunciones. Procede detallar cómo cada uno de esos comportamientos, en detalle, generan o agravan la insolvencia.

Con estas reflexiones, acudiendo al caso de autos, se comprueba que se han acreditado los requisitos propios para fijar esta responsabilidad.

A partir de la culpabilidad declarada, se ha acreditado queel activo de la concursada ha sufrido una disminución de 32.323.532,35 €que imposibilita que los acreedores vean satisfecho sus créditos.

Hay que resaltar que el descenso patrimonial más relevante, según se expuso a lo largo del informe provisional y se ha recogido en esta sentencia, es el de la partida de existencias que en las cuentas anuales de 2009, depositadas en el Registro Mercantil, se recoge con un valor de 37.573.404,25 € y que la administración concursal valoró de bienes y derechos en 1.149.429,15 €.

En todo caso, a los efectos de efectuar la consideración correcta de ese déficit, fruto de las acciones ejercitadas por la administración concursal, vigente el proceso universal (el incidente de la acción pauliana, que ha supuesto la actualización de la partida del inventario 'Derechos acción pauliana Casas y Suelo de Ibiza SL') el inventario de bienes y derechos asciende a 2.707.134,54€.

A partir de ahí, teniendo presente que el valor de la masa pasiva relacionada en los textos definitivos que asciende a la cantidad de 15.101.265,64 €, queda claro que la diferencia entre los dos valores supone el déficit concursal. En concreto 12.394.131,11 €.

Un déficit directamente imputable a la administración social, como responsable de la salida fraudulenta de los bienes y derechos que figuraban contabilizados al cierre del ejercicio 2009 y que se desconoce su destino. De hecho, con esos bienes y derechos computados, teniendo en cuenta la cifra de la masa pasiva, se alcanzaría para pagar la totalidad de los derechos de los acreedores del concurso.

Dicho de otra forma, si la administración societaria hubiera destinado los recursos de la mercantil concursada al pago de las deudas sociales, no existiría masa pasiva del concurso. Y dicha masa existe porque el conjunto de recursos de la sociedad se han destinado a otros fines diferentes, desconociéndose el paradero de los activos.

Por lo tanto concurren los presupuestos necesarios para fijar la condena por déficit, debiendo estimarse la pretensión de la administración concursal, y en consecuencia procede la condene a la responsabilidad concursal por deudas del art.172 bis LC , la cantidad de 12.394.131,11 €

Décimo primero: en cuanto a las costas, atendido que se han estimado totalmente las pretensiones planteadas por la administración concursal, procede imponerlas a los demandados.

Vistos los preceptos legales y demás de pertinente aplicación

Fallo

Con estimación total de la solicitud de declaración de calificación culpable formulada por la Administración Concursal de Gestión Inmobiliaria Progilsa SL y del Ministerio Fiscal:

1. DEBO DECLARAR Y DECLARO el concurso de Gestión Inmobiliaria Progislsa SA como culpable.

2. DEBO DECLARAR Y DECLARO que resulta persona afectada por la calificación, Energies Renovables de LLevant SL, y en consecuencia:

a. Se le condene a la pérdida de todos los derechos que pudiera tener como acreedora concursal o contra la masa

b. Se le condene a la inhabilitación para administrar los bienes ajenos y para representar a otras personas o entidades por un periodo de 15 años.

c. Se le condene a la responsabilidad concursal por deudas del art.172 bis LC , la cantidad de 12.394.131,11 €.

3. Todo ello con condena en costas a los demandados.

Expídanse mandamientos al Registro Mercantil para la práctica de los asientos conducentes a la constancia registral de la presente resolución, en especial, de la declaración de culpable del concurso y de la inhabilitación de Energies Renovables de LLevant SL.

Notifíquese a las partes y hágales saber que contra la misma, por mor del art.172 cabe recurso de apelación por parte de quien hubiese sido parte en la presente sección. De igual forma, se podrán reproducir todas aquellas cuestiones resueltas por los autos resolutorios de recursos de reposición y por las sentencias dictadas en incidentes concursales promovidos en la fase común o en la de convenio, siempre y cuando se hubiese formulado la oportuna protesta y se formule el recurso en el plazo de veinte días siguientes a la notificación de la presente.

Así lo acuerda, manda y firma D. Víctor Fernández González, Magistrado Juez del Juzgado de lo Mercantil número Uno de esta localidad.

Líbrese y únase certificación de esta resolución a las actuaciones, con inclusión del original en el Libro de Sentencias.

Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Sr. Juez que la dicto estando celebrado en audiencia pública, el mismo día de su pronunciamiento, ante mí doy fe.